Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n 07АП-8230/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

не представлено доказательств того, что ООО «Сибагроторг» и ООО «Стройконтракт» являются взаимозависимыми или афеллированными лицами.

Доводы налогового органа о  фактическом невыполнении работ, основанный на показаниях свидетелей Парада Е.М., Скорохода В.Н., опровергается материалами дела.

Так, согласно протоколам допросов указанных свидетелей, налоговым органом не выяснялся у свидетелей вопрос, от имени какой организации они производили ремонтные работы на объекте, расположенном в г. Бийске на улице Мамонтова, 22; какое время они были заняты на  указанном объекте; проводили ли другие ремонтные работы в указанное время на других объектах строительства.

Вместе с тем, из справки директора ООО «Сервис-строй кредит», следует, что Парада Е.М, работал в Обществе по совместительству, выполняя на объекте по адресу: г. Бийск, ул. Мамонтова, 22 работы по монтажу металлоконструкций. Работы осуществлял не постоянно, находился на объекте не более четырех часов.  Скороход В.Н.  работал в должности начальника участка строительно-монтажных работ, осуществляя работы на объекте по вышеуказанному адресу, ежедневно на объекте не находился, т.к. был задействован на других строительных объектах. В период с 26 мая по 30 мая 2008 г., указанные работники на объекте, расположенном в г. Бийске на улице Мамонтова, 22, отсутствовали. (  т.2 л.д. 47)

Таким образом, при установленных в суде обстоятельствах показания свидетелей не могут быть положены в основу выводов налогового органа о фактическом неисполнении работ по устройству бетонных полов, поскольку показания свидетелей противоречивы и небесспорны. К том же Инспекцией не проводилась строительно-техническая экспертиза, подтвердившая, либо опровергнувшая факт выполнения работ по устройству бетонных полов.

ООО «Стройконтракт» имеет лицензию на ведение строительных работ, выполнило предусмотренные договором № 09 работы, которые не оспорены, выполнены в срок и приняты в установленном порядке актом приема-передачи, оплачены ООО «Сибагроторг» путем перечисления денежных средств. Предъявленный счет-фактура соответствует требованиям, установленным статьей 169 НК РФ.

В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ  №53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением  реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операции, не является основанием  для признания налоговой выгоды не обоснованной.

В связи с изложенным, при неподтверждении   материалами дела факта наличия в  счете – фактуре и первичных документах недостоверных сведений, не представления Инспекцией доказательств отсутствия реальных операций по выполнению ремонтно-строительных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Бийск, ул. Мамонтова, 22, согласованности действий Общества и его контрагента и их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, доводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Не может быть принят и рассмотрен  судом апелляционной инстанции  довод налогового органа о пропуске  заявителем срока на обращения в суд в порядке статьи 198 АПК РФ о  признании недействительным решения налогового органа. При этом, апелляционный суд  исходит из следующего.

Из  материалов дела следует, что при рассмотрении заявления ООО «Сибагроторг»  о признании недействительным решения Инспекции № 13-1969879 от 11.01.2009г.  «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в суде первой инстанции, налоговый орган не заявлял о пропуске Обществом срока на обращения в суд за защитой нарушенных прав. Следовательно, как разъяснено в пункте 25  Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 г.  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», указанный довод, который не был предметом рассмотрения суда первой инстанции, не принимается и не рассматривается судом апелляционной инстанции.

В целом доводы апелляционной жалобы  Инспекции   направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку принятое арбитражным судом первой инстанции решение  является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь  статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный  апелляционный суд,

                                                   П О С Т А Н О В И Л:

Решение   Арбитражного суда Алтайского края  от 10.08. 2009 года по делу №А03-7651/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                            Е.Г.Шатохина

Судьи                                                                                                            И.И.Бородулина

В.А.Журавлева