Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2009 по делу n 07АП-8356/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

руб. 34 коп. (т. 4 л.д. 22), от  10.07.2008 года – 108388 руб. 52 коп. (т. 4 л.д. 25,17-18), от  10.07.2008 года – 284101 руб. 94 коп. (т. 4 л.д. 38), от  10.07.2008 года – 195101 руб. 06 коп. (т. 4 л.д. 48).

В соответствии с частью 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Довод ответчика об отсутствии сообщения о готовности сдачи выполненных работ опровергается материалами дела: реестром документов КС-2, КС-3, находящихся у заказчика ООО «Новая Альтернатива» (т.6 л.д. 72-80).

Из смысла 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что на суд возлагается обязанность выяснить мотивы отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ и установить их обоснованность.

Материалами дела не подтверждается обоснованность отказа ответчика от подписания актов выполненных работ (причины отказа указаны в т.6 л.д. 72-80).

Выполнение работ без учета материалов заказчика; отсутствие  документации на использованный материал, окончательного приема в эксплуатацию, исполнительной документации не могут быть признаны в качестве обоснованных причин отказа от подписания актов выполненных работ. Доводы ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ не подтверждены материалами дела.

Поскольку о готовности к сдаче работ ответчику было известно, однако он не исполнил своей обязанности по организации приемки выполненных работ, обоснованность отказа от подписания акта приемки работ надлежащими доказательствами не подтвердил, требование истца о взыскании задолженности по односторонним актам также подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает обоснованными довод апелляционной жалобы о неправомерном включении в сумму задолженности оплату работ, указанных в актах, имеющих ссылки на договор подряда №01-08, который не был предметом исследования в арбитражном суде первой инстанции по настоящему делу.

Следовательно, сумма задолженности указанная в актах от 20.03.2009 года на сумму  2473440 руб. (т. 4 л.д. 103-105),  от 31.03.2009 года – 190340 руб. 37 коп. (т. 5 л.д. 108-110),  от 31.03.2009 года – 39044 руб. 25 коп. (т. 5 л.д. 113-115),  от 29.05.2009 года– 1380142 руб. 66 коп. (т. 6 л.д. 119-121),  от 31.03.2009 года – 190340 руб. 37 коп. (т. 6 л.д. 126-128) не подлежит взысканию.

Проверив представленный истцом в материалы дела расчет суммы задолженности по оплате выполненных работ, суд апелляционной инстанции, считает, что взысканию подлежит сумма в 35529682 руб. 15 коп.

Доказательств оплаты задолженности в указанной сумме в материалы дела не представлено.

Довод ответчика, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о частичной оплате принятых работ не соответствует материалам дела. Акт сверки не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку подписан сторонами 30.06.2009 года; акты выполненных работ, на основании которых осуществлено взыскание, подписаны после  данной даты, следовательно, указанные в них суммы не включены в акт сверки.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Суд первой инстанции правильно исходил из периода задолженности, ставки рефинансирования за спорный период.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции уменьшает размер процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с уменьшением суммы долга.

Произведя расчет, суд апелляционной инстанции считает, что размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 2746541 руб. 17 коп.

Согласно пункту 3 статьи 843 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пункт 2.2 договора подряда от 2/07 от 09 марта 2007 года освобождает истца от указанной процедуры, поскольку расчет удорожания по статьям затрат определяется исходя из фактической стоимости машин  и механизмов, строительных конструкций и материалов на момент согласования с заказчиком.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что в акты выполненных работ и справки о стоимости работ необоснованно включена стоимость удорожания материалов, является несостоятельным.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие проведения предварительных испытаний несостоятельна, так как ответчиком не указано какие конкретно работы подлежат испытанию, договором проведение испытания не предусмотрено (пункт 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, влечет частичное удовлетворение апелляционной жалобы и изменение решения суда первой инстанции.

В соответствия с частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционный инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской  области от 21 августа 2009 года по делу № А45-9295/2009 с учетом дополнительного решения от 21 сентября 2009 года изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новая Альтернатива» в пользу общества с ограниченной ответственностью НСК «Рубикон» задолженность по договору в размере 35529682 руб. 15 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2746541 руб. 17 коп.; с 22.08.2009 года по день уплаты долга проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из суммы долга в 35529682 руб. 15 коп. и ставки 12,5 процентов годовых.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новая Альтернатива» в федеральный бюджет расходы по уплате государственной пошлины в размере 88900 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НСК «Рубикон» в федеральный бюджет расходы по уплате государственной пошлины в размере 11100 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НСК «Рубикон» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новая Альтернатива» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 12 руб.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке  в Федеральный  арбитражный суд  Западно – Сибирского округа в течение  двух месяцев.

Председательствующий                                                                                     Н.В. Марченко

Судьи                                                                                                                   Л.А. Гойник

О.Б. Нагишева