Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n 07АП-9382/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело №07АП-9382/09

03 декабря   2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  02 декабря  2009г.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря  2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В. 

при ведении протокола судебного заседания  судьей Бородулиной И.И. 

при участии: 

от заявителя:  Алиев А.С. по доверенности от 10.11.2009г. (на один год); Святкин С.И. по доверенности от 25.03.2009г. (на один год)     

от заинтересованного лица: Сопруненко Н.А. по доверенности от 16.10.2009г. (на один год); Осипова И.Д. по доверенности от 16.01.2009г. (на один год); Яричина Т.В. по доверенности от 18.03.2008г. (на три года)  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23.09.2009г. по делу №А27-11563/2009 (судья Дворовенко И.В.)

по  заявлению ООО «15 дюймов»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово

о признании недействительным частично решения №40 от 31.03.2009г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «15  дюймов» (далее по тексту ООО «15 дюймов», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения   № 40 от 31.03.2009г. в части начисления налога на прибыль в размере 3 497 336 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 623 002 руб., пени в размере 1 581 914 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 224 067 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.09.2009г.  заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- протоколы допроса соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; выводы суда о не разъяснении свидетелям их прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ и недостоверности сведений, содержащихся в представленных протоколах допросов, являются неправомерными; привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе; заключения эксперта соответствуют требованиям п. 8 ст. 95 НК РФ; судом не указано, принял ли он экспертные заключения в качестве доказательств; налоговым органом представлены доказательства, опровергающие заявление ООО «15 дюймов» о наличии у ООО «Бизнесстрой» лицензии на осуществление строительно-монтажных работ; судом неправомерно указано на неподтверждение налоговым органом факта отсутствия контрагентов по юридическим адресам на момент исполнения обязательств по договорам; контрагенты исключены из ЕГРЮЛ; суд не дал всестороннюю оценку всем доказательствам; суд неправомерно не принял во внимание доводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и как следствие о  наличии в его действиях вины в совершении налогового правонарушения.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

Общество, его представители доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве, считают решение суда законным и обоснованным;  налогоплательщиком представлены документы, содержащие достоверные  сведения; хозяйственные операции реально осуществлены; налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 23.09.2009г.  в обжалуемой части  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной проверки ООО «15 дюймов» Инспекцией вынесено решение № 40  от 31.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого Обществу, в том числе,   начислены: налог на прибыль в сумме 3 497 336 руб.,  НДС в сумме 2 623 002 руб., штраф по ст. 122 НК РФ -  1 224 067 руб., пени – 1 581 914 руб.

Общество, не согласившись с решением инспекции   в указанной части, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя   заявленные требования, суд первой инстанции исходил из    неподтверждения материалами дела получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу ст.143, 246 НК РФ ООО «15 дюймов» в проверяемом периоде являлось плательщиком налогов на прибыль, на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются  обоснованные  (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи  (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (ст. 172 НК РФ).

Согласно п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Таким образом, в силу положений указанных статей  право налогоплательщика на   налоговые вычеты, на учет сумм расходов в составе затрат  обусловлено наличием реальных хозяйственных операций, подтверждением таких затрат и уплаты в их стоимости НДС, соответствующими первичными документами.

При этом, уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета при исчислении НДС, представляют собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что  сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», далее Постановление №53).

Применяя Постановление №53 к обстоятельствам по делу, суды оценивают достоверность представленных налоговыми органами доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности предъявляемых налоговым органом претензий к налогоплательщику.

В данном случае, такие обстоятельства касаются как сведений, полученных инспекцией в результате проведения мероприятий налогового контроля, об уменьшении обществом размера налоговой обязанности путем совершения действий, не обусловленных разумными экономическими причинами, так и доводов общества об объективной связи понесенных им расходов в предпринимательских целях.

Следуя материалам дела, основанием доначисления НДС и налога на прибыль  в оспариваемой налогоплательщиком части послужило неправомерное, по мнению налогового органа, принятие к вычету НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль операций по взаимоотношению с  контрагентами ООО «Орион» (расходы заявлены в сумме 6 074 296, 53 руб., НДС к вычету в сумме 1 093 373 руб.);  ООО «Бизнесстрой» (расходы заявлены в сумме 851 839 руб., НДС к вычету в сумме 153 331 руб.);  ООО «Ирбис» (расходы заявлены в сумме 7 646 100,29 руб., НДС к вычету в сумме 1 376 298 руб.), с учетом   протоколов допросов Журавлева В.А. (ООО Орион» и ООО «Бизнесстрой») и Павловой Е.П. (ООО Ирбис»), которые отрицают какое-либо отношение к созданию, руководству и ведению хозяйственной деятельности юридических лиц;  заключения эксперта, установившего, что первичные бухгалтерские документы подписаны не Журавлёвым В.А. и не Павловой Е.П., а иными лицами; заключенные сделки обладают признаками ничтожности (недействительности), а следовательно, не влекут юридических последствий;  отсутствия юридических лиц – поставщиков, по месту нахождения, наличия  в штате 1 человека, отсутствия имущества, отсутствия движения денежных средств по расчётному счёту поставщиков, представления «нулевых» налоговых деклараций либо отсутствия налоговой отчётности; факта исключения контрагентов из Государственного реестра юридических лиц.

Признавая не подтвержденными выводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения в части необоснованности заявленной налоговой выгоды, а равно, указывая на подтверждение реальности хозяйственных операций соответствующими первичными документами, судом в нарушение 71 АПК РФ не дана  правовая оценка  допустимости, достоверности  каждого доказательства в отдельности, а также их взаимной связи в совокупности.   

В то время, как  в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией выявлено, что контрагенты налогоплательщика ООО «Ирбис», ООО «Орион», ООО «Бизнесстрой»  относятся к организациям, не представляющим в период их регистрации налоговую отчетность или представляющим «нулевую» отчетность, поскольку все сняты с налогового учета по решению регистрирующего органа в связи с отсутствием налоговой отчетности ООО «Орион» с 2003г. (снято  с учета 27.06.2006г.); ООО «Ирбис» с 2006г. (снято с учета 26.03.2008г.); ООО «Бизнесстрой»  представлялась отчетность за 2003, 2004г.г. «нулевая», с 2005г. отчетность не представлялась (снято с учета  27.10.2006г.);    по юридическому адресу не располагаются; руководители данных организаций, от имени которых подписаны договора, товарные накладные, счета-фактуры, протоколы  взаимозачетов, допрошенные в качестве свидетелей  отрицали свое   отношение к созданию и деятельности данных обществ.

Исследуя протоколы допросов  Журавлева В.А. (директор и учредитель ООО «Орион»), Павловой  Е.П. (директор и учредитель ООО «Ирбис»)  суд первой инстанции  указал на отсутствие подписи Журавлева В.А.  в протоколе от 09.02.2009г. , а равно на отсутствие в протоколах ссылки на разъяснение указанным лицам  статьи 51 Конституции Российской Федерации; результаты  заключения эксперта не приняты во внимание без обоснования мотивов его неприятия в качестве доказательства по делу, при этом, суд пришел к выводу о том, что одни только результаты почерковедческой экспертизы не могут являться основанием для установления необоснованности налоговой выгоды, а , следовательно, начисления соответствующих налогов, то есть по существу не опровергнув выводы эксперта в части принадлежности подписей на представленных налогоплательщиком документах, выставленных ему контрагентами не Журавлеву В.А. и не Павловой Е.П., а другим лицам.

При этом, судом первой инстанции не учтено, что допросы Журавлева В.А. и Павловой Е.П. получены налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом налогового органа в порядке ст. 90 НК РФ; опрошенные лица предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеются отметки в протоколах, удостоверенные подписями свидетелей; то обстоятельство , что в протоколе допроса свидетеля Журавлева В.А. (при вторичном допросе 09.02.2009г. , л.д. 32-36, т.20)  отсутствует отметка о разъяснении его прав  и обязанностей, о предупреждении об уголовной ответственности, не свидетельствует о невозможности оценки таких показаний в качестве иных письменных пояснений по делу, которые в совокупности с другими представленными налоговым органом доказательствами, в том числе заключением эксперта, показаний, данных им 11.08.2008г. (л.д.23-27, т.20) о том, что не является директором и учредителем ООО «Орион», в совокупности подтверждают факт подписания первичных документов от имени ООО «Орион» и ООО «Ирбис» не Журавлевым В.А. и не Павловой Е.П.

В силу изложенного протоколы допроса являются достоверными доказательствами, допустимыми доказательствами по делу в соответствии со статьями 64, 68 АПК РФ.

Порядок назначения экспертизы в рамках проведения мероприятий налогового контроля определен ст.95 НК РФ, так экспертиза назначается  в случае, если для разъяснения возникающих вопросов