Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n 07АП-9382/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

требуются специальные познания  в науке, искусстве, технике или ремесле (п.1);  постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (п.3); привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (п.2).

При этом, ссылка самого эксперта в экспертном заключении на номер и дату договора, на основании которого эксперт привлечен для осуществления экспертизы  , не может свидетельствовать о не достаточности  условий проведения экспертизы, поскольку ст. 95 НК РФ предусматривает дачу экспертом заключения в письменной форме от своего  имени; в заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы (п.8); каких-либо иных требований к порядку дачи экспертом заключения, в том числе указания на номер договора, положения статьи 95 НК РФ не содержат, в связи с чем, выводы суда первой инстанции  о не достаточности  ссылки на договор, без указания какие иные другие условия проведения экспертизы содержит ст. 95 НК РФ и не выполнены как Инспекцией, так и экспертом, нельзя признать обоснованными.

Обстоятельства того, что экспертиза назначена Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ, директор ООО «15 дюймов»  ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы с разъяснением ему прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ (протокол от 16.02.2009г.), налогоплательщиком не оспорены.

В постановление №3 о назначении почерковедческой экспертизы  от 16.02.2009г. л.д. 124-125, т.23) налоговым органом указано на установление несоответствия подписей Павловой Е.П. в оригинале протокола допроса от 13.08.2008г. и копиях других документах, согласно описи документов, переданных для проведения судебно-почерковедческой экспертизы значится копия заявления Павловой Е.П. о выдаче паспорта, в разделе заключения эксперта №038 «на экспертизу представлено»  содержится указание на заявление о выдаче (замене) паспорта формы №1П от 03.06.2004г., заверенной оттисками штампа ОУФМС в Заводском районе г.Кемерово и круглой печати для справок УФМС России по КО (п.3) (л.д.90,91 т. 21); кроме того подлинность подписи Павловой Е.П. исследовалась экспертом и по другим переданным налоговым органом документам, в частности, условно- свободные образцы почерка и подписей  , в протоколе допроса свидетеля, в связи с чем , не указание Инспекцией  на получении заявления о выдаче (замене) паспорта ни в постановлении о назначении экспертизы от 16.02.2009г., ни в акте №35, ни в оспариваемом решении при наличии описи переданных документов, исследования данного документа экспертом, не может рассматриваться как нарушение налоговым органом порядка назначения экспертизы.

Кроме того, судом не мотивировано каким образом не указание заявления повлияло на выводы эксперта.

С учетом изложенного, оснований для признания заключений эксперта №037, №038 (л.д. 54-55, т.20, л.д. 90-94, т. 21) недопустимыми доказательствами по делу у апелляционной инстанции, не имеется.

Сам по себе факт не допроса Журавлева В.А. в отношении деятельности ООО «Бизнесстрой», руководителем и учредителем которого он являлся, при установлении экспертным заключением выполнения подписи от имени Журавлева В.А. в представленных в оригиналах документов по взаимоотношениям с ООО «15 дюймов» не самим Журавлевым В.А., а другими (разными) лицами, не может подтверждать факта наличия достоверности сведений в первичных документах от имени ООО «Бизнесстрой».

В проверяемом периоде налогоплательщик  уменьшил расходы в целях исчисления налога на прибыль в размере 851 839 руб. и   заявил вычет по НДС в размере 153 331 руб. в части ремонтных работ  помещения склада, выполненных ООО «Бизнесстрой»  в  июне-августе 2006г. (договор строительного подряда на текущий ремонт помещений склада от 01.06.2006г. №48, дефектная ведомость объемов работ от 01.06.2006г., локальная смету на текущий ремонт склада, счет-фактура от 31.08.2006г. №А-315, справка о стоимости выполненных работ и затрат от августа 2006г. №1, акт о приемке выполненных работ  август 2006г. б/н,  протокол взаимозачета от 29.09.2006г.).

Согласно договору аренду №40 от 01.04.2005г. ООО «15 дюймов» (арендатор)  арендовало указанное складское помещение  общей площадью 634,9 кв.м. по адресу: г.Кемерово, ул. Тухачевского , 60 у ООО «Издательско-полиграфическое предприятие «Кузбасс» (арендодатель) (л.д. 91-94, т.23),  дополнительными соглашениями от 19.12.2005г., от 02.05.2006г. срок действия договора продлевался, устанавливалась арендная плата  на 2006г. , актом приема –передачи объекта недвижимости  стороны договора подтвердили нормальное техническое состояние объекта и дату  фактической сдачи арендатором объекта 01.12.2006г.

В соответствии с п.2.2.10  договора арендатор обязуется  за свой счет производить текущий ремонт объекта , а также капитальный ремонт в случае ухудшения или  повреждения объекта не по вине арендодателя с предварительным письменным уведомлением арендодателя. Иной порядок и условия проведения капитального ремонта могут быть установлены сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Стоимость  неотделимых улучшений объекта, произведенных арендатором, не подлежит возмещению арендодателем (п. 6.3 договора).

Доказательств того, что арендуемое имущество требовало проведения ремонта, с учетом передачи его в аренду в технически исправном состоянии, а равно уведомления арендодателя о проведении ремонта, необходимости его проведения в виду невозможности использования по назначению; принятие арендодателем после истечения срока аренды имущества с улучшениями, налогоплательщиком в материалы дела не представлено; экономическая оправданность и обоснованность проведения ремонта не обоснованна, документально затраты не подтверждены, поскольку представленные первичные документы оформленные ООО «Бизнесстрой» подписаны неустановленным лицом.

Лицензия  ООО «Бизнесстрой»  серии Д №388415  выдана 14.05.2003г., в период времени когда общество не было зарегистрировано в качестве юридического лица и не могло осуществлять никакие виды  деятельности, зарегистрировано в ИФНС России по г.Кемерово 02.12.2003г., поставлено на налоговый учет 05.12.2003г.,  

Выводы Инспекции о невозможности осуществления ООО «Бизнессстрой» строительных работ никакими доказательствами налогоплательщиком не опровергнуты.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции о реальности и документальной подтвержденности понесенных затрат на ремонт, не основан на фактически установленных обстоятельствах по делу.

Кроме того, по всем контрагентам   ООО «Орион», ООО «Ирбис», ООО «Бизнесстрой» расчеты  за поставленный товар и ремонтные работы произведены путем взаимозачета в счет поставок товаро-материальных ценностей ООО «15 дюймов».         

Использование  такой формы расчетов поставщиками для целей налогообложения возможно с учетом требований гражданского законодательства, в том числе и ст. 410 ГК РФ.

   В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает каких-либо требований к оформлению взаимозачетов, поэтому хозяйствующие субъекты могут составить документ, подтверждающий проведение зачета взаимных требований, в любой форме с соблюдением требований закона.

При этом, обязательными условиями для соглашения о зачете является указание сторон, участвующих в зачете, суммы заявленной к зачету задолженности, даты погашения задолженности путем зачета, а также документов, служащих основанием для возникновения обязательств (договор, счет, накладная, счет-фактура и т.д.).

Конституционный Суд Российской Федерации в постановление от 20.02.2001 №3-П, определениях от 08.04.2004 №169-О,  от 04.11.2004 №324-О применительно к расчетам путем проведения зачета взаимных требований указал,  что произведенные налогоплательщиком расходы на уплату начисленных сумм налога должны обладать характером реальных затрат. Не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом уменьшать общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на сумму налога, начисленную ему поставщиками.

Согласно актам взаимозачета от 29.09.2006г. (л.д.105, т.23) погашена задолженность  ООО «Бизнесстрой»  перед ООО «15 дюймов» за отгруженную продукцию согласно счету-фактуре № 2627/1 от 18.09.2006г. и ООО «15 дюймов» перед ООО «Бизнесстрой» за выполненные работы по счету-фактуре от 31.08.2006г.; по протоколу зачета взаимной задолженности между ООО «15 дюймов» и ООО «Ирбис»  погашена взаимная задолженность  за поставленную (полученную) продукцию  с указанием счетов-фактур и суммы задолженности (л.д.41,42 т. 23); по протоколам  взаимозачетов от 31.05.2006г.,  от 29.09.2006г.,  от 30.11.2006г. (л.д. 100-103, т. 22) погашена взаимная задолженность  за отгруженную ООО «Орион» продукцию и поставленные ООО «15 дюймов» автошины с указанием номеров счетов-фактур и сумм задолженности.

Вместе с тем, в данных актах отсутствуют сведения о договорах, по которым возникли взаимные обязательства, даты их возникновения; представленный договор поставки , заключенный с ООО «Ирбис» (л.д.34- 35, т.23) не содержит даты его заключения.

 Кроме того, заявляя  расходы в целях уменьшения налога на прибыль и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, налогоплательщиком не представлены первичные документы, подтверждающие приобретение им товара, поставленного контрагентам и  оплату такого товара с учетом налога на добавленную стоимость в цене товара.

При этом, протоколы подписаны неуполномоченными лицами; в отношении контрагента ООО «Орион» протоколы взаимозачетов от 29.09.2006г. , от 30.11.2006г. произведены после  снятия ООО «Орион» с налогового учета (снято с учета 27.06.2006г.).

Само по себе документальное оформление  протоколов взаимозачета в форме, не влекущей движения денежных средств (при неденежной форме расчетов), не освобождает налогоплательщиков от обязанности по внесению в бюджет такой же суммы налогов, как если бы расчет совершался в денежной форме.

В соответствии с п.2 Постановления №53,  при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленные заявителем в налоговый орган документы: счета-фактуры, договора, акты и иные документы, выставленные ему контрагентами ООО «Орион», ООО «Бизнесстрой», ООО «Ирбис»  не отвечают требованиям законодательства, поскольку не содержат подписей руководителей  либо иных лиц, уполномоченных на то приказом по организации или доверенностью от имени организации, а указанные в представленных документах в качестве директоров названные лица таковыми не являются.

Суд апелляционной инстанции,  отменяя решения суда первой инстанции в части удовлетворенных требований ООО «15 дюймов», исходит  из доказанности налоговым органом обстоятельств получения необоснованной налоговой выгоды и как следствие оснований для доначисления соответствующих сумм налогов и пени, привлечения к налоговой ответственности.

В нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ общество, оспаривая выводы налогового органа о недостоверности счетов-фактур и иных документов, документально не обосновало свои возражения, не представило допустимых доказательств, опровергающих показания лиц, допрошенных в ходе налоговой проверки, а равно выводов эксперта, в связи с чем, не подтвердило их несоответствие  действительности.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость,  уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов, а также не вправе учитывать такие документы при исчислении налогов.

Ссылка общества на проверку уставных документов при вступлении в гражданско-правовые отношения со спорными контрагентами, без документального подтверждения достоверности сведений, содержащихся в документах, на основании которых налогоплательщик претендует на применение налоговой выгоды; реальности понесенных расходов с учетом налога на добавленную стоимость, не свидетельствуют  о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и не подтверждают  те обстоятельства, что представленные документы отвечают критериям , установленным ст.ст. 172, 252 НК РФ.

Дальнейшая реализации обществом товаров с целью получения дохода, не отрицание налоговым органом факта создания и регистрации в ЕГРЮЛ спорных контрагентов – ООО «Орион», ООО «Бизнесстрой» и ООО Ирбис», не влияют на необоснованность заявленной налоговой выгоды, поскольку доход в целях исчисления налога на прибыль, полученный налогоплательщиком Инспекцией не уменьшен; а создание  и регистрация указанных организаций  не подтверждает реальность осуществления ими хозяйственной деятельности; установленные Инспекцией обстоятельства, напротив, свидетельствуют о невозможности осуществления ими такой деятельности.

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком содержат недостоверные сведения об обстоятельствах , с которыми законодательство связывает правовые последствия в виде отказа в признании заявленной налоговой выгоды обоснованной.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта  в обжалуемой части и принятия по делу нового судебного акта в порядке ч. 3 ст. 201 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных ООО «15 дюймов» требований.

Судебные расходы по рассмотрению дела в апелляционной инстанции , в связи с удовлетворение апелляционной жалобы Инспекции по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ООО «15 дюймов».

Руководствуясь  пунктом 2  статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной