Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n 07АП-9328/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-9328/09

09 декабря 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.

судей:                                Залевской Е. А.

Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.

при участии:

от заявителя: Плевин М.А. по дов. от 07.12.2009г.

от ответчика: без участия;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОУФМС России по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2009г.

по делу №А45-13723/2009

по заявлению ООО «Кисмет»

к ОУФМС России по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска

об отмене постановления

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2009г. требования общества с ограниченной ответственностью «Кисмет» удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление Отдела Управления Федеральной Миграционной службы России по Новосибирской области в Ленинском районе (далее - ОУФМС России по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска, миграционная служба, административный орган, апеллянт, податель жалобы) от 10.06.2009, по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), по факту привлечения к трудовой деятельности Кодырова Абдухамида Саидовича, вынесенное  в  отношении  общества  с  ограниченной  ответственностью «Кисмет» (далее - ООО «Кисмет», общество, заявитель) по адресу: г. Новосибирск, ул. Станиславского, 9, (ОГРН 1025401500057).

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, миграционная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2009г. и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

По мнению апеллянта п. 10 Приказа Федеральной Миграционной службы РФ от 16.01.2007г. №10 допускает вручение распоряжения не только представителю юридического лица, но иному представителю юридического лица.

Кроме того, апеллянт полагает, что отсутствие в распоряжении даты окончания проверки не является существенным нарушением порядка проведения проверки, отсутствие в протоколе осмотра помещения кафе «Анталия» данных о наличии приложения в виде носителя информации не является существенным нарушением, отсутствие доказательств извещения общества о времени и месте рассмотрения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности. Апеллянт также указывает, что общество было извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении посредством телефонной связи. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кисмет» не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против доводов апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, надлежащим образом извещенный административный орган явку своих представителей не обеспечил.

Выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 18.09.2009г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей административного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Пунктом 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением от 24.02.2009 № 1/9-2800а должностными лицами заинтересованного лица, проведена проверка соблюдения требований миграционного законодательства в кафе (ресторан) «Анталия» по адресу: г. Новосибирск, улица Станиславского, 9 (по данному адресу осуществляет свою деятельность заявитель) с данным распоряжением 26.02.2009 ознакомлен администратор ООО «Кисмет» Тополь Елена Владимировна (не являющаяся законным представителем заявителя). В распоряжении дата начала проверки указано - «24 февраля 2009г.» дата окончания не определена, указан – «февраль 2009, 13 марта 2009», план проведения проверок, решение о проведении внепланового проверочного мероприятия, заинтересованным лицом не представлены.

26.02.2009, с участием законного представителя заявителя, с участием понятых, в порядке, предусмотренном статьей 27.8 КоАП РФ, составлен протокол осмотра помещений, кафе «Анталия» по адресу: г. Новосибирск, улица Станиславского, д. 9. 26.02.2009 и 03.03.2009 по результатам проверки, должностным лицом, проводившим проверку, составлены рапорты, в которых указано, что при проведении проверки кафе «Анталия» был выявлен факт нарушения заявителем миграционного законодательства, а именно указано, что Кодыров А.С. работает в кафе «Анталия» сторожем с 12.01.2009.

03.03.2009 в 14 час. 10 мин., с участием законного представителя заявителя в отношении ООО «Кисмет», составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ № 103164, в котором зафиксировано, что ООО «Кисмет» привлекло к трудовой деятельности в качестве сторожа гражданина Таджикистана Кодырова А.С.

Доказательств извещения заявителя о времени и месте рассмотрения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении заинтересованным лицом не представлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Положения ч. 2 в совокупности с ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых, что и имело место быть в рассматриваемом случае.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апеллянта по следующим основаниям.

Толкование апеллянтом п. 10 Регламента является неверным, так как согласно ст. 25.4. КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии со ст. 40 ФЗ РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» законным представителем общества с ограниченной ответственностью является единоличный исполнительный орган общества, которым в ООО «Кисмет» является Мехмедов Хасан Мехмедов в соответствии с Решением № 1 от 09.10.2006 г.

Тополь Е.В., является администратором кафе «Анталия», доверенность от имени общества, подтверждающая ее полномочия на представление интересов последнего, не выдавалась.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что сотрудником миграционной службы не исполнены требования действующего законодательства, а именно, относительно того, что распоряжение о проведении проверки вручено неуполномоченному лицу, является верным и основанным на нормах законодательства РФ.

Также апеллянт в апелляционной жалобе указывает на незаконность выводов суда о том, что заинтересованным лицом допущены нарушения Регламента, так как в распоряжении на проведение проверочных мероприятий не определена дата окончания проверки.

В обоснование своих доводов миграционная служба указывает, что в силу Регламента проведение проверочных мероприятий не ограниченно по срокам и отсутствие в распоряжении даты окончания проверки не является существенным нарушением порядка проведения проверки.

Данное утверждение заинтересованного лица является неверным и противоречащим нормам действующего законодательства РФ, так статья 13 ФЗ РФ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», устанавливает, что срок    проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 (документарная проверка) и 12 (выездная проверка) настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней. Следовательно, при отсутствии указания в распоряжении конкретных сроков невозможно определить правомерность проводимой проверки. В распоряжении от «24» февраля 2009 г. датой начала проверки указано «24» февраля 2009 г. Дата окончания проверки не указана.

Таким образом, изложенный судом первой инстанции в решении вывод о том, что из распоряжения невозможно установить срок проведения проверки является верным и соответствующим материалам дела.

В апелляционной жалобе податель указывает, что проверка ресторана «Анталия» являлась плановым мероприятием, о чем неоднократно говорилось в судебном заседании и подтверждается планом проведения мероприятий по обеспечению иммиграционного контроля ОУФМС России по Новосибирской области, но не было учтено судом первой инстанции.

Согласно ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Процессуальный закон обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Нормы статей 9, 10, 65 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях (пункт 2 статьи 268 Кодекса) суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

ОУФМС России по Новосибирской области не обосновало невозможность непредставления плана проверочных мероприятий в суд первой инстанции.

ОУФМС России по Новосибирской области считает, что указание в решении суда на нарушение административного законодательства ввиду отсутствия приложения к протоколу осмотра помещений, территорий от «26» февраля 2009 г. в виде носителя информации, не является существенным для дела.

В соответствии ст. 27.8 КоАП РФ, в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

В протоколе осмотра помещений, территорий от «26» февраля 2009 г. лицом, составившим протокол, указано, что в ходе осмотра производилась видеосъемка, однако в материалах административного дела № 103164 в отношении ООО «Кисмет» данный носитель информации отсутствует, что является нарушением положений вышеуказанной статьи КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда о несоблюдении ОУФМС России по Новосибирской области норм административного законодательства соответствует материалам дела и нормам действующего законодательства.

Судом при рассмотрении дела было установлено, что вышеуказанные доказательства получены с нарушением норм Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами ФМС, и не могут являться доказательствами в силу ст. 26.2 КоАП РФ, которая устанавливает запрет на использование доказательств полученных с нарушением закона.

Поскольку апеллянтом документально не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом  Новосибирской области  решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2009г. по делу №А45-13723/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                            Солодилов А. В.

Судьи                                                                                         Залевская Е. А.

Музыкантова М. Х.