Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n 07АП-9101/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-9101/09

14 декабря 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей  Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: Демидовой Г.Г., доверенность от 13.07.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.10.2009г.

по делу №А27-13929/2009 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Промстрой-телеком»

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении ООО «Промстрой-телеком» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 02.10.2009г. в удовлетворении заявленных Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: судом применены нормы материального права, регулирующие отношения в сфере телевизионного вещания, а не в сфере связи, между тем, общество не осуществляет деятельности по телерадиовещанию и не имеет зарегистрированное СМИ; приказ о проведении проверки, акт поверки и другие документы проверки являются документами, составленными с целью проведения и оформления результатов проверки, они не являются фактическими данными, на основании которых можно установить наличие или отсутствие события административного правонарушения;  имеющиеся разночтения в протоколе об административном правонарушении и в акте проверки и протоколе проверки должны разрешаться исходя из требований законодательства об административных правонарушениях и норм материального права, регулирующих соответствующие общественные отношения; общество  за период с 18.09.2007г. не принимало зависящих от него мер по соблюдению п. 9 Условий лицензии № 52958, за нарушение которых установлена административная ответственность; меры по выполнению требований о реализации функций СОРМ приняты после проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Более подробно доводы Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель Общества в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.10.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 06.08.2009 Управлением издан Приказ №45-КЛД «О проведении неплановой проверки юридического лица» в отношении Общества на основании обращения УФСБ России по Кемеровской области о нарушении условий осуществления деятельности, связанных с невыполнением требований лицензии №52958.

Проведение проверки поручено государственному инспектору Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией Управления Клавину В.П. (далее государственный инспектор).

В этот же день уведомление о проведении внеплановой проверки с приложением перечня запрашиваемых документов было получено Обществом, после чего директор Общества Атаманов Е.Ю. издал приказ №27 о назначении заместителя директора Николаева А.С. ответственным лицом на период проведения проверки.

10.08.2009 государственным инспектором в присутствии Николаева А.С. составлен протокол проверки узла доступа к телематическим службам Общества (далее Протокол), в котором отражено, что «На узле доступа к телематическим службам функции СОРМ не реализованы. План мероприятий по внедрению технических средств СОРМ не представлен».

12.08.2009 государственным инспектором составлен акт проверки юридического лица №4205128023-42-02/0001 (далее Акт проверки), в котором в качестве одного из нарушений обязательных требований отражено: «на узлах доступа к телематическим службам не реализованы функции СОРМ. План мероприятий по внедрению технических средств СОРМ для проведения оперативно-розыскных мероприятий отсутствует».

В Акте проверки имеются подписи государственного инспектора и в качестве уполномоченного представителя Общества подписи Николаева А.С, который присутствовал при проведении проверки и был ознакомлен с актом. Указание в Акте проверки на отказ Николаева А.С. от ознакомления с ним сделано ошибочно.

На основании Протокола и Акта проверки Управлением 12.08.2009 вынесены предупреждение о приостановлении действия лицензии №ПП-52958-42-02/0198 и предписание об устранении выявленного нарушения №П-52958-42-02/0528 и составлен протокол об административном правонарушении в области связи.

О необходимости явки законного представителя Общества к 11.00 часам 12.08.2009 по адресу Управления для составления протокола об административном правонарушении было указано в уведомлении о составлении протокола об административном правонарушении (далее Уведомление).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о надлежащем извещении законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюден.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, объектом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения по осуществлению деятельности по телерадиовещанию и лицензированию указанной деятельности с нарушением условий, указанных в лицензии.

Общество является субъектом ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку имеет лицензию на осуществление указанного вида деятельности и зарегистрированное СМИ.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение условий лицензии, а именно пункта 9 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №52958 (далее Условия), в соответствии с которыми лицензиат обязан реализовывать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средства связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В соответствии с пунктом 4 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 №538, установлено, что сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Указанные Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий утверждены Приказом Мининформсвязи РФ от 16.01.2008 N6, зарегистрированном в Минюсте РФ 31.01.2008 N11057 (далее Требования).

Пунктом 2 указанных Требований определено, что сети электросвязи, за исключением сетей связи, предназначенных для оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, должны обеспечивать возможность:

а)  передачи на пункт управления (далее - пункт управления ОРМ) уполномоченного государственного органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (далее - уполномоченный орган), информации об абонентских номерах и (или) кодах идентификации, которые были использованы для установления контролируемого соединения и (или) передачи сообщений электросвязи;

б) передачи на пункт управления ОРМ информации, передаваемой в контролируемом соединении и (или) сообщении электросвязи, в том виде, в котором эта информация передается в сеть связи оператора связи с пользовательского (оконечного) оборудования или из присоединенной сети связи.

В пункте 10 указанных Требований указано, что  технические средства ОРМ размещаются на узлах связи сети связи оператора связи в соответствии с Планом мероприятий   по   внедрению   технических   средств   для   проведения   оперативно-розыскных мероприятий.

Поскольку к моменту проведения проверки План мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий у Общества отсутствовал, сети электросвязи, принадлежащие Обществу, не обеспечивали возможность передачи на пункт управления ОРМ уполномоченного органа соответствующей информации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Обществом не выполнен пункт 9 Условий.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, формулировка деяния, образующего объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения, отраженная в протоколе об административном правонарушении, отличается от формулировки, содержащейся в Протоколе и Акте проверки, и от формулировки, содержащейся в заявлении Управления о привлечении Общества к административной ответственности.

Так, в указанных документах речь идет о том, что на узле доступа Общества к телематическим службам не реализованы функции СОРМ и отсутствует План мероприятий по внедрению технических средств СОРМ для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В то же время в протоколе об административном правонарушении говориться о том, что на узле доступа к телематическим услугам не реализованы требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий и о том, что на коммутационном оборудовании сети связи Общества не установлены технические средства для обеспечения оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ).

Как следует из пояснений представителей Общества, речь идет о том, что Обществом не реализованы требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий именно потому, что им не установлены технические средства для обеспечения оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ).

То есть, как правильно указал суд первой инстанции, существо правонарушения заключается именно в том, что Общество не установило технические средства для обеспечения выполнения оперативно-розыскных мероприятий.

При этом из материалов дела усматривается, что ни в процессе проведения внеплановой проверки, ни в процессе возбуждения административного производства Управлением не исследовался вопрос о вине Общества, как того требует часть 2 статьи 2.1   КоАП  РФ, то есть о наличии у него возможности выполнить требование о необходимости установления      соответствующих      технических      средств      на коммутационном оборудовании Общества.

Между тем, пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» ориентирует суды на то, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Из переписки Общества с Управлением ФСБ по Кемеровской области и пояснений заместителя директора Общества Николаева А.С. усматривается, что компьютерная сеть Общества для оказания телематических услуг связи по лицензии №52958 организована на базе оборудования и компьютерной сети ООО «Русский медведь».

Общество является оператором второго уровня, для оказания услуг Интернет трафика используются IP-адреса ООО «Русский медведь».

Соответственно, мероприятия СОРМ могут быть реализованы не только посредством установления специальных технических средств на коммутационное оборудование Общество, а посредством реализации иных мероприятий, предусмотренных частными техническими условиями, указанными в письме Управления ФСБ по Кемеровской области от 08.09.2009 №36.

Из пояснений свидетеля Двуреченского В.В. следует, что поскольку Общество является