Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n 07АП-9331/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № 07АП-9331/09

«15» декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 15  декабря 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: Е.А. Залевской, А.В. Солодилова,

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

при участии:

от заявителя: Шаянова М.А. по доверенности № 192 от 01.01.2009 г.,

Смирнов И.А. по доверенности № 1306 от 06.11.2009 г.,

от ответчика: Кучук Е.П. по доверенности от 01.12.2009 г., № АЕ/6378 от 01.12.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда  Новосибирской области

от 05.10.2009 года по делу № А45-13960/2009 (судья О. М. Васютина)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Конквест Фидинг», г. Новосибирск

о признании недействительными решения по делу № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. и предписания № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения по делу № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. и предписания № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.10.2009 г. Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; судом неверно оценены правоотношения между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Фидинг»; судом неправильно применены нормы материального права.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе по изложенным в них основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по Новосибирской области в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «Конквест Фидинг», г. Новосибирск явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела. Отзыв в нарушение статьи 262 АПК РФ не представлен.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123, частями 1,5 статьи 156 АПК РФ.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законности и обоснованность решения суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Конквест Фидинг» (исполнитель) в городе Новосибирске заключили договор № 11СиДВ от 01.07.2008 г. (далее – договор). Предметом договора являются маркетинговые услуги, направленные на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».

01.07.2008 г. в городе Санкт-Петербург указанными лицами составлен протокол, фиксирующий соотношение продукции заявителя и иных производителей в баре «Old Irish» в городе Новосибирске по адресу Красный проспект, 37: 44% разливного пива производства заявителя, 56 % - продукция иных производителей, 28,6 % тарированного пива производства заявителя, 71,4 % продукция иных производителей.

Как следует из пункта 2.1.2 договора, исполнитель обязуется обеспечить представленность продукции заказчика на территории заведения в ассортименте не менее 4 ассортиментных позиций разливного пива и 2 позиций тарированного пива, указанных в Приложении № 2 к договору.

В соответствии с пунктом 3.2 договора расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика, оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 250 000 рублей. При этом эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Согласно пункту 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в статье 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя.

В случае если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика, имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обеих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить сумму оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

Антимонопольный орган, полагая, что наличие указанных условий в договоре № 11СиДВ от 01.07.2008 г. нарушает пункт 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), поскольку может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, 28.05.2009 г. вынес решение по делу № 02-01-19-11-09.

Предписанием № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. антимонопольный орган указал заявителю и третьему лицу на необходимость в срок до 29.06.2009 г. из пункта 3.2 договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г. исключить слова: «При этом эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период», из пункта 3.4 договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г. исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

Общество, считая вынесенные решение от 28.05.2009 г. по делу № 02-01-19-11-09 и предписание № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. незаконными и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, оспорил их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров; договором предусмотрено наличие санкций за изменение представленности продукции заявителя.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что договор № 11СиДВ от 01.07.2008 г. между  ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Фидинг» относится к «вертикальным» соглашениям – соглашениям между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Вместе с тем, под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения.

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, поскольку частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к указанным последствиям.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что пунктом 3.2 договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г. ООО «Конквест Фидинг» обязано поддерживать определенное соотношение представленности продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей под угрозой наступления для него неблагоприятных последствий в виде уменьшения оплачиваемой стоимости услуг на 50 % и необходимости пересмотра условий договора.

Указанный вывод следует из буквального токования пункта 3.2 договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г., в соответствии с которым услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика (на момент заключения настоящего Договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Как следует из материалов дела, таким  протоколом является протокол от 01.07.2008 г., фиксирующий соотношение продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и иных производителей в баре «Old Irish» в городе Новосибирске по адресу Красный проспект, 37: 44% разливного пива производства заявителя, 56 % – продукция иных производителей; 28,6 % тарированного пива производства заявителя, 71,4 % – продукция иных производителей.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что договор № 11СиДВ от 01.07.2008 г., как соглашение, которое может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции, является заведомо ограничивающим конкуренцию и запрещен антимонопольным законодательством.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что договор № 11СиДВ от 01.07.2008 г. может ограничить конкуренцию в рамках отдельного взятого заведения – бара «Old Irish», в связи с чем не соглашается с выводами суда первой инстанции, поддержавшего доводы антимонопольного органа о том, что такой договор может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона № 135-ФЗ определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

С учетом вышеназванных норм для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (долее – Порядок).

Пунктом 1 Порядка предусмотрено, что он подлежит использованию в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов. Это положение свидетельствует о необходимости безусловного применения Порядка при рассмотрении дел о согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию.

В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной