Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n 07АП-9331/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

среды на товарном рынке.

Согласно пункту 2 Порядка товарный рынок – это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с пунктом 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Согласно пункту 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее – определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с пунктом 25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что  УФАС по Новосибирской области  не учтено то обстоятельство, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов, как нарушение статьи 11 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует, что  им устанавливался рынок, на котором допущено нарушение.

Так, в решении по делу № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. УФАС по Новосибирской области ограничился указанием, что соглашение между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Фидинг» может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции.

Однако, оптовый рынок пива антимонопольным органом не определен: не установлены его продуктовые, географические и уровневые границы, не установлены субъекты такого рынка.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушении части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган не представил доказательств, каким образом положения договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г. ограничивают (или могут ограничить) конкуренцию на товарном рынке; негативного влияния спорного договора на оптовый рынок пива, повлекшего ограничение, ущемление и устранение конкуренции; создания ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» преимуществ для реализации его продукции через бар ООО «Конквест Фидинг» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими производство и реализацию пива; что действия ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» устранили с рынка его конкурентов и создали препятствия для доступа на оптовый рынок пива другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что на оптовом рынке пива ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» выступает продавцом, ООО «Конквест Фидинг» - покупателем.

Доказательств того, что ООО «Конквест Фидинг» является продавцом на оптовом рынке пива в материалы дела не представлено.

В связи с чем, не представляется возможным установить, каким образом определение ассортимента в одном розничном заведении может оказать влияние на оптовый рынок пива.

Установление антимонопольным органом факта фиксирования ассортимента продукции в баре «Old Irish», принадлежащем ООО «Конквест Фидинг», нельзя признать нарушением антимонопольного законодательства, поскольку указанное заведение по смыслу Закона № 135-ФЗ не может быть признано товарным рынком.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод Общества о том, что действия в результате заключения договора № 11СиДВ от 01.07.2008 г. между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Фидинг» не оказали негативного влияния на рынок реализации пива, не повлекли ограничения, ущемления, устранения конкуренции на рынке пива.

Кроме того, на момент возбуждения дела № 02-01-19-11-09 и на момент судебного разбирательства обращений хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и реализацию пива, о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в создании преимуществ ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» для реализации его продукции бар «Old Irish», принадлежащий ООО «Конквест Фидинг», не поступало.

Поскольку направленность действий в результате заключения указанного договора между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Фидинг» не устранило с рынка конкурентов ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и не создало препятствий доступа на рынок пива другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим производство и реализацию пива, следовательно, договор № 11СиДВ от 01.07.2008 г. является допустимым в рамках Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах следует признать необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей создает или может создавать заявителю преимущественные условия по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, покупателями товара заявителя, действующими на том же рынке и может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают Права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает факт несоответствия вынесенных антимонопольным органом решения и предписания установленным.

Нарушение прав и законных интересов ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в настоящем случае выражается в ограничении свободы его предпринимательской деятельности, в частности в запрете заключать соглашения,  которыми рекламируется и продвигается на рынке продукция заявителя.

В связи с этим решение по делу № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. и предписание № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области подлежат признанию недействительными, поскольку не соответствуют Закону № 135-ФЗ.

Несоответствие выводов суда  фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принятия нового судебного акта в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей  110 АПК РФ связи с удовлетворением апелляционной жалобы с УФАС по Новосибирской области подлежат взысканию в пользу Общества расходы по государственной пошлине по первой и апелляционной инстанции в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 октября  2009 года по делу № А45-13960/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительными решение по делу № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. и предписание № 02-01-19-11-09 от 28.05.2009 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ  «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» в возмещение расходов по уплате  государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      М. Х. Музыкантова

Судьи                                                                                                  Е.А.  Залевская

А.В.  Солодилов