Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n 07АП-10359/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП- 10359/09

21 января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Лыжин Д. А. по доверенности от 02.09.2009 года № 62 (сроком на 1 год)

                        Васильева А. В. по доверенности № 3 от 12.10.2009 года (сроком на 1 год)

от ответчиков: Мурадханова Л. Ш. по доверенности от 15.10.2009 года (сроком на 1 год) – ООО «Элитстрой»

от ФГУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Топаз»: Маключенко Ю. А. – приказ № 45 от 09.02.2009 года, Беломытцева Е. В. по доверенности от 25.03.2009 года (сроком до 09.02.2010 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 21 октября 2009 года по делу № А27-12126/2009 (судья Серафимович Е. П.)

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

к Федеральному государственному учреждению Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Топаз», г. Мыски

Обществу с ограниченной ответственностью «Элитстрой», г. Новокузнецк

о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона,

У С Т А Н О В И Л:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – Управление, заявитель, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Федеральному государственному учреждению Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Топаз» (далее по тексту - Учреждение) о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции столовой (корпус №1) для размещения на ее площади лечебных кабинетов, а также о признании недействительным государственного контракта №07-05-228 от 06.07.2009 года, заключенного с Обществом с ограниченной ответственностью «Элитстрой».

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Элитстрой».

ООО «Элитстрой» (далее по тексту – Общество) по ходатайству заявителя исключено из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требовании на предмет спора, и в порядке ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса РФ привлечено к участию в деле в качестве второго ответчика.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.10.2009 года в удовлетворении заявленных Управлением требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.10.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как документация об аукционе была составлена и утверждена заказчиком с нарушением требований законодательства о размещении заказов, а государственный контракт заключен с победителем открытого аукциона с нарушением сроков, установленных Законом о размещении заказов. При этом, признание размещения заказа путем проведения спорного открытого аукциона недействительным и заключенного по итогам торгов контракта может восстановить нарушены права и законные интересы потенциальных участников размещения заказа путем предоставления возможности участвовать в торгах и экономить бюджетные средства, а также обеспечить единый порядок размещения заказов на территории Российской Федерации.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что нарушение является существенным, заключение контракта раньше срока нарушило права и законные интересы участников аукциона.

Федеральное государственное учреждение Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Топаз» в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - не подлежащей удовлетворению, так как до процедуры проведения аукциона единственной известной ценой будущего контракта является его начальная (максимальная) цена. При этом, нарушение сроков подписания контракта не повлияло на права  других участников аукциона, то есть отсутствует объект защиты.

Письменный отзыв Учреждения приобщен к материалам дела.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании привели доводы аналогичные доводам отзыва Учреждения.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.10.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 01.06.2009 года по 25.06.2009 года Федеральным государственным учреждением Центр реабилитации Фонда социального страхования РФ «Топаз» проведена процедура размещения заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции столовой (корпус №1) для размещения на ее пощади лечебных кабинетов.

Согласно Протоколу № 090529/003063/196/2 от 25.06.2009 года открытого аукциона аукционной комиссией принято решение о признании победителем в открытом аукционе ООО «Элитстрой» с ценой государственного контракта 15 602 400 руб. Начальная (максимальная) цена контракта указана 15 760 000 рублей.

06.07.2009 года между ФГУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Топаз» (заказчик) и ООО «Элитстрой» (подрядчик) подписан государственный контракт №07-05-228 на выполнение подрядчиком работ по реконструкции столовой заказчика (корпус №1) для размещения на ее площади лечебных кабинетов, в срок с 07.07.2009 года по 30.09.2009 года, дата ввода объекта в эксплуатацию – 01.10.2009 года.

Руководствуясь ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 года № (4-ФЗ, Управление, являясь уполномоченным контролирующим органом в сфере размещения заказов, полагая процедуру размещения заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции столовой проведенной с нарушением п. 9 ч. 4 ст. 34, ч. 1.1 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 21.07.2005 года № 94-ФЗ, Закон № 94-ФЗ), обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных антимонопольным органом требований, суд первой инстанции исходил из не доказанности заявителем, что выявленные им недостатки аукционной документации противоречат закону, именно эти недостатки свидетельствуют о нарушении предусмотренной законом процедуры проведения аукциона, прав участников либо вероятных претендентов на участие в аукционе, что следствием такого нарушения явилось неэффективное размещение заказа, неправильное определение победителя и прочие негативные последствия, свидетельствующие о неправомерном расходовании бюджетных средств, а также не подтверждении фактической возможности восстановления нарушенного права в случае признания недействительным размещения заказа.

Суд первой инстанции по существу принял правильное решение.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Закона.

Согласно п. 3 ст. 29 названного Закона государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником (часть 3 статьи 38 Закона). При заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение его существенных условий по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи (часть 5 статьи 9 Закона).

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу части 2 этой же статьи документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом, исходя из п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе должна соответствовать положениям ч. 2 и 3 ст. 35 Закона № 94-ФЗ.

В ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ закреплены требования к содержанию и сведениям заявки на участие в аукционе.

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ документов и сведений, не допускается (ч. 3 ст. 35 Закона № 94-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 766 Гражданского кодекса РФ в случае, если государственный или муниципальный контракт заключаются по результатам торгов, условия государственного или муниципального контракта предопределены для обеих сторон и контракт заключается на условиях, предусмотренных конкурсной документацией.

С указанной нормой корреспондирует правило п. 3 ст. 38 Федерального закона № 94-ФЗ, согласно которому государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе

Пункт 9 части 4 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ устанавливает, что документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2-4, 4.2-5, 6, 7, 10 части 4 статьи 22 Закона, должна содержать сведения о размере размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» размещение заказов может осуществляться, в том числе, путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Пунктом 5 статьи 10 указанного Федерального закона установлено, что нарушение предусмотренных данным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по искам уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В силу п. 1 ст. 449 Гражданского кодекса РФ торги (в форме аукциона или конкурса), проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

Применительно к уполномоченному органу на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, которому предоставлено право оспаривания итогов конкурса по размещению заказа, в силу Закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ подлежат доказыванию вопросы нарушения порядка проведения конкурса, повлиявшие на обеспечение прозрачности и гласности размещения заказов, злоупотреблений в сфере размещения заказа, вопросы неэффективного использования бюджетных средств, коррупции, нарушений законных прав и интересов участников размещения заказа, создания неоправданных преимуществ победителю.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве обоснования своих требований, возражений.

Исследовав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленный в материалы дела доказательства (аукционная документация (форма № 2 «Заявка на участие в аукционе», заявка участников аукциона ООО «Элитстрой», ООО «СУ НТС»), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии нарушений Учреждением норм действующего законодательства в указанной части, поскольку фактически в вышеуказанных заявках на участие в аукционе указан размер обеспечения государственного контракта – 2 364 000 руб., что составляет 15% от начальной (максимальной) цены контракта – 15 760 000 руб.

При этом, являются