Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n 07АП-10433/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № 07АП-10433/09

22 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена  18 января  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен  22 января  2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н. А.                       

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.                       

при участии:

от заявителя: Шаяновой М. А. по дов. от 01.01.2010 № 323,

от заинтересованного лица: Княжевой Е. Н. по дов. от 11.01.2010,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»  на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2009 по делу № А45-13959/2009 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Конквест-Сафари»,  о признании недействительным решения и предписания по делу № 02-01-18-11-09 от 28.05.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее – ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения по делу № 02-01-18-11-09 от 28.05.2009 и предписания № 02-01-18-11-09 от 28.05.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области).

            Решением от 23.10.2009 по делу № А45-13959/2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

            Не согласившись с указанным решением, ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

            В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

            - в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения обществом (возможности нарушения) конкуренции на товарном рынке оптовой продажи пива по ассортименту реализуемых товаров;

            - решение антимонопольного органа вынесено с грубыми нарушениями требований действующего законодательства;

            - в действиях общества отсутствует состав правонарушения, установленного статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»), поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию;

            - решение и предписание УФАС ограничивают свободу предпринимательской деятельности общества.

            Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе. 

             УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, указывая на следующее:

- наличие в договоре № 13СиДВ от 01.07.2008  условий о необходимости поддержания в заведении ООО «Конквест Сафари» - ресторан «Сафари-гриль» -определенного количества ассортиментных позиций продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и определенного процентного соотношения продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей (поставщиков), может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров;

- пунктом 3 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров, такие соглашения являются заведомо ограничивающими конкуренцию;

- ООО «Конквест Сафари», приобретая пиво для последующей реализации на оптовом рынке пива, может влиять на конкуренцию на данном рынке;

- проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на оптовом рынке пива в данном случае не требуется;

- УФАС по Новосибирской области соблюдены требования ФЗ «О защите конкуренции» и Административного Регламента в полном объеме;

- хозяйствующие субъекты при вступлении в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами должны руководствоваться не только нормами гражданского законодательства, но и нормами антимонопольного законодательства.

            В судебном заседании представитель ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» поддержал доводы апелляционной жалобы, просила решение отменить; представитель антимонопольного органа просил решение оставить без изменения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

           Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.           

            Из материалов дела следует, что ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Конквест-Сафари» (исполнитель) в городе Новосибирске заключили договор №13СиДВ от 01.07.2008 (далее – договор). Предметом договора являются маркетинговые услуги, направленные на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».  

Указанные лица,  кроме того, 01.07.2008 в городе Санкт-Петербурге составили протокол, фиксирующий соотношение продукции заявителя и иных производителей в  ресторане «Сафари-гриль», принадлежащем ООО «Конквест-Сафари», и находящемся в городе Новосибирске по адресу: Красный проспект, 37, на следующих условиях: 100% разливного пива производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»; 50% тарированного пива (бут) производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и 50% - продукция иных производителей (Импорт), а также наименование продукции, которая должна быть представлена в заведении ООО «Конквест Сафари»: ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» разливная продукция - Кроненбург Бланк, Кронепбург 1664; ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» тарированная продукция - Балтика № 0 (0,5 л), Туборг Грин (0,5 л). Импорт тарированная продукция -Клаустайлер (0,33 л), Корона Экстра (0,33 л).

Согласно Приложению № 2 к договору № 13СиДВ от 01.07.2008  ООО «Конквест Сафари» обязуется покупать и организовывать присутствие продукции ОАО «Пивоваренная компания  «Балтика» согласно следующему ассортименту: разливное пиво: Кроненбург Бланк, Кроненбург 1664; тарированное пиво (бут): Туборг Грин (0,33 л), Балтика №0 (0.33 л).

В силу пункта 2.1.2. договора исполнитель (ООО «Конквест Сафари») обязан обеспечить представленность продукции заказчика (ОАО «Пивоваренная компания «Балтика») на территории заведений в фиксированном ассортименте: не менее 2 ассортиментных позиций разливного пива и 2 позиций тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору.

Пунктом 5.2. договора предусмотрена ответственность ООО «Конквест Сафари» за нарушение пункта 2.1.2. договора о фиксированном ассортименте продукции. В этом случае заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом исполнитель обязуется в течении 14 дней с момента расторжения договора возвратить заказчику сумму уже выплаченного аванса.

            Расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика, оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 75 000 рублей; при этом эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период (пункт 3.2 договора).

            Пунктом 3.4 договора установлено, что при выявлении обстоятельств, указанных в пункте 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя. В случае, если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обеих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить сумму оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действий на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

УФАС по Новосибирской области, установив наличие указанных условий в договоре № 13СиДВ от 01.07.2008, решением от 28.05.2009 по делу № 02-01-18-11-09 признала ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Сафари» нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», посчитав, что это может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.Кроме того, признало имеющиеся материалы достаточными для вынесения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

            Предписанием № 02-01-18-11-09 от 28.05.2009 УФАС по Новосибирской области  указал ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Конквест Сафари» на необходимость в срок до 29.06.2009 из пункта 3.2 договора № 13СиДВ от 01.07.2008 исключить слова: «При этом эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период», из пункта 3.4 договора № 13СиДВ от 01.07.2008 исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

            ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» посчитало вынесенные 28.05.2009 решение и предписание по делу № 02-01-18-11-09  незаконными и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

            Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исходил из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров; решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и нормам права.

   В соответствии с частью 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к  последствиям, указанным в части 1 данной статьи, в том числе: к  разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1).

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», если иное не установлено законом, подпадают в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции»).

Частью 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» установлено иное: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона.

Далее Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что арбитражные суды, применяя статью 12 названного закона, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи. На основании части 1 статьи 13 ФЗ «О защите конкуренции» могут быть признаны допустимыми соглашениями (в том числе и «вертикальные») и согласованные действия, запрещенные частью 2 статьи ФЗ «О защите конкуренции», но не частью 1 этой статьи.

Из изложенного следует, что действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или их согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Поскольку частью 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к указанным в ней последствиям, при возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», как правильно указал суд в решении, поддерживая позицию антимонопольного