Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 по делу n 07АП-10711/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № 07АП-10711/09

26 января 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей:   Бородулиной И. И., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю в г.Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском, Тогульском районах  на решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.11.2009 по делу №А03-13221/2009 (судья Русских Е.В.) по заявлению  открытого акционерного общества «Алтайкрайгазсервис» к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю в г.Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском, Тогульском районах  о признании незаконным и отмене постановления № 19/76 от 24.09.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Алтайкрайгазсервис» (далее – общество, ОАО «Алтайкрайгазсервис») обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального отдела в г. Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском, Тогульском районах Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю (далее – административный орган, Управление) от 24.09.2009 № 19/76 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 09.11.2009 по делу № А03-13221/2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания наличия существенного нарушения порядка привлечения к административной ответственности, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- акт проверки был получен представителем общества 24.09.2009, что подтверждается наличием подписи на уведомлении о вручении;

- факт извещения законного представителя юридического лица подтверждается телефонограммой датированной 16.09.2009 (ошибочно вместо 15.09.2009).

            Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с ее доводами, указывая на следующее: административный орган не вручил определение о возбуждении дела об административном правонарушении законному представителю общества, что само по себе служит основанием для отмены постановления № 19/76, а также не вручил законному представителю акт проверки; руководитель филиала законным представителем общества не является; утверждение о том, что телефонограмма была принята работником Усовой (должность которой не указана) не подтверждает надлежащее извещение законного представителя.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как  следует из материалов дела, на основании распоряжения от 28.08.2009 № 401 территориальным отделом в г. Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском, Тогульском районах Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю проведена внеплановая проверка ОАО «Алтайкрайгазсервис» по установлению фактов, изложенных в жалобе гражданки Нефедовой Н.В. от 27.08.2009 о нарушении ее прав как потребителя, согласно которой Нефедовой Н.В. произведена оплата одного баллона сжиженного газа по розничной цене 25 рублей за 1 кг, который 28.08.2009 ею был получен на складе промежуточного хранения баллонов на станции Голуха и доставлен до места жительства собственными силами.

Установив этот факт, и считая, что взимая плату за сжиженный газ в размере 25 руб/кг, общество обязано осуществлять доставку сжиженного газа в баллонах до потребителя, Управление усмотрело в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.7 КоАП РФ, в связи с чем в отношении него был составлен протокол об административно правонарушении от 18.09.2009 № 296.

Постановлением № 19/76 от 24.09.2009 начальника Территориального отдела в г. Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском, Тогульском районах Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю, принятым на основании указанного протокола и материалов проверки, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.7 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Общество не согласилось с указанным постановлением и оспорило его в судебном порядке.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП.

Данный вывод является законным и обоснованным на основании следующего.

Статьей 14.7 КоАП РФ предусмотрено, что обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.33 Кодекса, в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону данного правонарушения, административным органом ОАО «Алтайкрайгазсервис» вменен в вину обман потребителей, что выразилось в том, что общество, взимая плату за сжиженный газ в размере 25 руб/кг, не производило его доставку до потребителя (до газового оборудования или газовой плиты), учитывая то, что реализация сжиженного газа в баллонах с доставкой до потребителя, в соответствии с решением Главного управления экономики и инвестиций Алтайского края от 22.12.2008 № 50, установлена в размере 25,00 руб./кг (с учетом НДС), а реализация сжиженного газа в баллонах без доставки до потребителя (отпуск с газонаполнительных станций и газонаполнительных пунктов) - в размере 19,70 руб./кг (с учетом НДС).

Материалами дела (л. д. 19-27) подтверждается факт приобретения у ОАО «Алтайкрайгазсервис» сжиженного газа потребителем Нефедовой Н.В. по розничной цене 25 рублей за кг. без осуществления доставки баллонов с газом до дома (газовой плиты), что свидетельствует о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ.

Субъективная сторона административного правонарушения выражается в наличии у заявителя возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которым предусмотрена административная ответственность, но не принятии данным лицом всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Вывод суда о наличии в действиях ОАО «Алтайкрайгазсервис» состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ,  при отсутствии доказательств того, что общество приняло все зависящие от него меры для не совершения указанного правонарушения, является правомерным; наличие состава правонарушения  в апелляционной жалобе не оспаривается.

Однако, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции в качестве основания для отмены постановления от 24.09.2009 № 19/76 указал на существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд признает данный вывод правомерным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Им должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Таким образом, из статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные вышеназванными нормами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», нарушение административным органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых  возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения их последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, протокол об административном правонарушении составлен 18.09.2009 в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

В качестве доказательства извещения общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела представлена выписка из журнала телефонограмм (л.д. 28), которая указывает на факт направления телефонограммы № 75 по номеру 8 (385-2) 77-72-28 16.09.2009 без указания времени направления.

Поскольку ОАО «Алтайкрайгазсервис» отрицает факт получения телефонограммы об извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции правомерно исследовал обстоятельства направления телефонограммы № 75.

Как следует из представленной в материалы дела распечатки телефонных переговоров (л.д. 60-61) 16.09.2009 звонков на номер 8 (385-2) 77-72-28 не было, что свидетельствует о неподтвержденности факта направления телефонограммы № 75 от 16.09.2009. То обстоятельство, что на указанный номер был произведен звонок 15.09.2009, не имеет правового значения для установления факта надлежащего извещения, так как не свидетельствует о направлении телефонограммы № 75 от 16.09.2009.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в выписке из журнала телефонограмм дата (16.09.2009) указана ошибочно, не принимается в качестве обоснованной, так как при отсутствии в телефонограмме времени ее направления и иных сведений, указывающих на дату совершения звонка, основания считать факт указания даты ошибочным, отсутствуют.

Таким образом, в материалах дела отсутствует документальное подтверждение надлежащего извещения законного представителя ОАО «Алтайкрайгазсервис» о  дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, что свидетельствует о существенном нарушении прав общества, предусмотренных частями 3,4 ст.28.2 КоАП РФ.

В решении суд первой инстанции указал, что проверка проведена с нарушением статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», что выразилось в невручении руководителю общества акта проверки.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом на основании следующего.

В силу части 4 статьи 16 Закона № 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями