Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А27-7978/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                        Дело № 07АП-10563/09 (А27-7978/2009)

27 января 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей:  Л.А. Гойник, О.Б. Нагишевой

при ведении протокола судебного заседания  председательствующим Е.Г. Шатохиной

при участии

от истца Ермолаева С.В.,  по доверенности № 9 от 20.04.2009 г.

от  ответчика Сафина А.Р.-генерального директора, протокол собрания учредителей № 1 от 27.08.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дольмен» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 октября 2009 года

по делу № А27-7978/2009 (судья М.М. Селезнева)

по иску общества с ограниченной ответственностью «АртАкцент»

к обществу с ограниченной ответственностью «Дольмен»

о взыскании 558 653, 48 рублей убытков

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Дольмен»

к обществу с ограниченной ответственностью «АртАкцент»

о взыскании 308 026 рублей долга и 132 451, 18 рублей пени,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АртАкцент» (далее по тексту – ООО «АртАкцент») обратилось в ар­битражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственно­стью «Дольмен» (далее по тексту – ООО «Дольмен») о взыскании 558 653, 48 рублей убытков, представляющих собой стоимость материалов и оборудования, переданных ответчику для выполнения подрядных работ по договору субподряда №003 от 01.01.2008 года.

31 августа 2009 года ООО «Дольмен» обратилось в арбитражный суд Кемеровской области со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО «АртАкцент» 308 026 рублей долга за выполненные по договору субподряда №003 от 01.01.2008 года работы, а также 132 451, 18 рублей пени за просрочку уплаты причитающихся в оплату выполненных работ денежных сумм.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 октября 2009 года по настоящему делу исковые требования ООО «АртАкцент» удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «КПД - Газстроймонтаж»  в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции не обоснованно не принял доводы ООО «Дольмен» в части отсутствия обязательства по товару, отпущенному ООО «АртАкцент» после истечения срока действия доверенностей по накладным №3 от 31.01.2008г., №27 от 09.02.2008г., №30 от 16.02.2008г., №93 от 15.03.2008г., требованиям накладным №9,26,43. Указывает, что  ООО «АртАкцент» не могло не знать, что срок доверенности на получение товара истёк, а новой доверенности ООО «Дольмен» не выдавало. Ссылается на то, что в деле нет доказательств того, что ООО «Дольмен» давало полномочия на получение товара или в последствие одобрило действия по его получению.

Кроме того, ООО «Дольмен» не согласно с решением суда в части отказа в удовлетворении встречного иска. Не принятие работ по акту со стороны ООО «АртАкцент», не может являться доказательством того, что работы не выполнены. Документы, подтверждающие выполнение работ у ООО «Дольмен» имеются, однако в силу ненадлежащего оказания услуг представителем ООО «Дольмен» в суде первой инстанции, документы представителем представлены не были. Указывает на необходимость проведения  судебной строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании представитель ООО «Дольмен» поддержал доводы апелляционной жалобы, по основаниям указанным в ней, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований  ООО «АртАцент», удовлетворив в полном объеме исковые требования ООО «Дольмен» к ООО «АртАкцент» о взыскании 308 026 рублей долга и 132 451, 18 рублей пени. Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы представитель ООО «Дольмен» не поддержал.

          Представитель ООО « АртАкцент» высказал возражения на доводы апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 23.10.2009 года, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

         Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта (статья 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Поскольку истец (ответчик по первоначальному иску, а в данном случае подать жалобы) не заявлял ходатайства о проведении судебной строительно-технической  экспертизы, в связи с чем, ходатайство ООО «Дольмен» о назначении судебной строительно-технической экспертизы как необоснованное, не соответствующее требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит удовлетворению.

         Как следует из материалов дела и установлено судом, 01 января 2008 года между ООО «АртАкцент» (за­казчик) и ООО «Дольмен» (субподрядчик) заключен договор субподряда №003, в соот­ветствии с которым субподрядчик обязуется выполнить работы по кирпичной кладке стен на объекте, расположенном по адресу: город Кемерово, Рудничный район, 11 микрорайон, жилой дом №29 (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 субподрядчик обязу­ется выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего договора, собственными силами. Виды и объемы работ определяются проектно - сметной документацией (пункт 1.2) Все работы производятся из материалов заказчика или субподрядчика с использованием его оборудования и инструментов (пункт 1.3). Стоимость работ по настоящему договору определяется без учета стоимости материалов в соответствии с пунктом 2.3 настоящего договора. Стоимость каждого этапа работ, в том числе, дополнительных работ, определяется дополнительными соглашениями сторон. Окончательная стоимость выполненных подрядчиком работ определяется сторонами по фактически выполненным объемам работ и произведенным затратам на основании унифицированных актов формы КС-3, КС-3. (пункты 2.1, 2.2).

Нормы расходов материалов и стоимость работ определяются Приложением №1 к настоящему договору (пункт 2.3). Заказчик на основании счета субподрядчика перечисляет в счет стоимости работ авансовый платеж в размере 500 000 рублей с учетом НДС (пункт 2.4). Рас­четы за выполненные работы производятся по фактически выполненным объемам работ на основании подписанных обеими сторонами актов приема - сдачи выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости пополненных работ формы КС-3, представленных субподрядчиком счетов - фактур в течение десяти дней после получения заказчиком счетов - фактур с выделенным НДС (пункт 3.1)

Начало выполнения работ определено 01 января 2008 года, окончание работ 01 марта 2008 года.

Согласно пунктам 5.1.10, 5.1.12, 5.1.13, 5.1.14 договора субподряда №003 суб­подрядчик обязан предоставлять заказчику счета - фактуры с выделением суммы НДС не позднее пяти дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, использовать материалы в со­ответствии с нормами расхода материалов установленными ГЭСН, в случае, если факти­ческий расход материалов не соответствует нормам ГЭСН, составляется двухсторонний акт, устанавливающий норму расхода материалов на конкретный вид работ; по заверше­нии работ предоставить заказчику пакет исполнительной документации, акты на скрытые работы; ежемесячно предоставлять заказчику исполнительные съемки выполненных работ с указанием объема выполненных работ.

Согласно пункту 11.3 договора заказчик вправе рас­торгнуть настоящий договор в случае задержки субподрядчиком срока выполнения работ более чем на 5 календарных дней.

Приложениями №1, 2 к договору субподряда №003 от 01.01.2008 года, а также про­ектной документацией стороны согласовали объем подлежащих выполнению работ, ви­ды работ, а также нормы расходов материалов и стоимость работ по объекту, которая определяется сторонами без учета стоимости материалов.

В рамках данного договора заказчиком были переданы подрядчику по накладным на отпуск материалов на сторону материалы для производства работ на общую сумму 678 506, 42 рублей, а также оборудование общей стоимостью 16 861, 48 рублей, всего на сумму 695 367, 90 рублей.

В свою очередь подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты работы  по акту о приемке выполненных работ №1А от 31.01.2008 года на сумму 67 014 рублей.

Уведомлением исх. №148 от 24.03.2008 года ООО «АртАкцент» отказался от договора субподряда №9003 от 01.01.2008 года в связи с нарушением субподрядчиком срока окончания выполнения работ на основании пункта 11.3 договора и статьи 708 Гражданского кодекса Российской федерации. Указанное уве­домление было ООО «Дольмен» получено 25 марта 2008 года.

Поскольку переданные для производства работ материалы и оборудование не были возвращены заказчику после расторжения договора подряда, ООО «АртАкцент» обратил­ся в суд с иском о взыскании с ООО «Дольмен» убытков, причиненных невозвратом стоимости переданного подрядчику для производства работ материала и оборудования.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно статье 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Между тем, как правильно указано судом первой инстанции, в данном случае договором субподряда №003 (пункт 1.3) установлено, что все работы производятся из материалов заказчика и субподрядчика с использованием его оборудования и инструментов, то есть при производстве работ, предусмотренных договором №003, могли быть использованы материалы и инструменты, как субподрядчика, так и за­казчика.

Судом установлено, что истец передал ответчику строительные материалы, приобретённые им для исполнения обязательств по пункту 1.1 договора  субподряда.

В обоснование доказательства передачи материалов истцом представлены акт о приеме - передаче объекта основных средств №00000014 от 21.01.2008г., накладная на отпуск материалов на сторону №8 от 31.01.2008г., доверенности №12 от 21.01.2008г. (сроком действия по 31.01.2008г.), №2 от 10.01.2008г. (сроком действия по 20.01.2008г.) накладная №33 па отпуск материалов на сторону от 08.02.2008г., требование - накладная №87 от 07.03.2008г., накладная №113 от 20.03.2008г., доверенности №28 от 03.03.2008г., №32 от 17.03.2008 г. счета - фактуры №01014 от 21.01.2008г., №01016 от 31.01.2008г., №02003 от 08.02.2008г., №030004/1 от 07.03.2008г., №03011 от 28.03.2008г.

Судом так же установлено, что ООО «АртАкцент» были