Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n 07АП-378/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области, направленности на установление и поддержание цен и ее реализация, что может привести к  ущемлению  интересов  хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции, основаны на проведении анализа протоколов Союза, в том числе по маркировке продукции, соблюдению ценовой модели, с учетом возможного применения к нарушителям штрафных санкций.

При этом, вменяя ООО «Арсенал-А» нарушение части 1 статьи 11  Закона № 135-ФЗ, Управлением не указано, каким образом исследованные протоколы заседаний членов Союза от 13.04.2006 г., 18.04.2006 г., 21.04.2006г., протокол собрания учредителей Союза от 23.06.2006 г., протокол общего собрания членов Союза от 30.10.2007 г.; решения правления Союза от 29.09.2006 г., 15.11.2006 г., 31.01.2007 г., имевшие место до Соглашения от 12.03.2008 г., повлекли за собой или могли повлечь последствия, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ применительно к Соглашению от 12.03.2008 г., которое и признано антимонопольным органом антиконкурентным.

Оспариваемое решение Управления содержит лишь ссылку на то, что положения, закрепленные в указанных документах, свидетельствуют о действии Соглашения в течение продолжительного периода времени; заключение соглашения в действующей редакции является одним из действий, совершаемых Союзом и его членами, осуществляемых непрерывно на протяжении всего времени существования Союза и направленных на установление  и поддержание цен, создание препятствий доступу на товарный рынок  другим хозяйствующим субъектам.

Однако указанные обстоятельства в части аналогичности содержащихся положений в ранее принимаемых решениях и протоколах Союзом, их исполнимости членами Союза, положениям Соглашения от 12.03.2008 г., что могло бы свидетельствовать о непрерывности и продолжительности действий, совершаемых как Союзом, так и его членами по установлению и поддержанию цен, созданию препятствий доступу на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам, антимонопольным органом не доказаны.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что основанием для вынесения Управлением оспариваемого решения послужило заключение Соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 года.

Соглашение предусматривает: пунктом 1.3 - установление минимальной цены на водку, произведенную за пределами Кемеровской области, для организаций розничной торговли в размере 75 рублей за бутылку емкостью 0, 5 л.; соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками.

В оспариваемом решении Управления указано, что положение пункта 1.3 Соглашения в совокупности с пунктом 1.4 Соглашения направлено на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку. Кроме того, реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, согласно с дистрибьюторскими договорами с поставщиками, приводит к установлению и поддержанию оптовых и розничных цен на продукцию заводов – производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Существование подобного Соглашения противоречит части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку данное соглашение направлено на установление и поддержание цен и его реализация может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

Вместе с тем, Управлением не учтено, что для признания соглашения действующим и применения его положений необходимо согласование всех его условий  соответствующими  хозяйствующими  субъектами (участниками соглашения).

Данный вывод следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 г.

Согласно пункту 6 Соглашения о систематизации настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания всеми участниками Союза.

В связи с чем, из материалов дела следует, что фактически осуществлено только ознакомление всех членов Союза с проектом Соглашения, а не его подписание, что следует из Листа ознакомления.

Согласно части 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Сделка в письменной форме на основании пункта 1 статьи 160 ГК РФ должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из протокола общего собрания участников Союза от 12.03.2008 г. № 01 следует, что в ходе утверждения Соглашения о систематизации принято решение дополнить данное соглашение в части определения наличия или отсутствия нарушения и наложения штрафных санкций – отнести принятие решения по данным вопросам к компетенции общего собрания участников Союза.

По итогам голосования по указанному вопросу ООО «ОША» воздержалось, ООО «Китат» голосовало против. Большинством голосов Соглашение утверждено. При этом секретарю поручено организовать дополнение Соглашения в соответствии с принятым решением и его подписание.

Не подписание соглашения о систематизации от 12.03.2008г. свидетельствует о его незаключенности в соответствии с гражданско-правовыми нормами, следовательно, отсутствуют основания расценивать соглашение как договоренность в письменной форме; последующее возможное совершение действий по прекращению членства организации в Союзе, наложение штрафных санкций за неисполнение требований соглашения, не может быть расценено, как заключение и исполнение соглашения,  приводящего к последствиям, предусмотренным  частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции положений части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ отклоняются за необоснованностью.

Договоренность в устной форме, на наличие которой ссылается Управление, предполагает совершение каких-либо действий по исполнению такой договоренности, однако совершение каких-либо действий применительно к части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ Управлением Обществу не вменяется.

Само по себе соглашение  не может быть признано таковым в смысле, придаваемом ему  пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ.

Ссылки антимонопольного органа на наличие на рынке алкогольной продукции Кемеровской области роста количества хозяйствующих субъектов; не учета наличия исключительных полномочий Управления по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках; отсутствия у Управления обязанности по доказыванию оказания негативного влияния соглашения о систематизации на рынок реализации алкогольной продукции, повлекшее ущемление, устранение конкуренции на рынке алкогольной продукции, а равно по определению барьеров входа на товарный рынок и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке отклоняются как несостоятельные.

Из разъяснений ВАС РФ в пункте 7 Постановления Пленума № 30 от 30.06.2008 г.  следует, что при применении статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, однако данные разъяснения не содержат указания на отсутствие необходимости установления товарного рынка и географических границ товарного рынка.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. № 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее – Порядок).

В письме ФАС РФ от 11.02.2009 г. № ИА/3890 указано, что поскольку частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на заключение между хозяйствующими субъектами соглашений и осуществление хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 9 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется.

В ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами части 1 и части 3 статьи 11 Закона № 135-ФЗ может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок.

При возникновении данной необходимости продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок следует определять в соответствии с Порядком.

В ходе рассмотрения  дела об антимонопольном нарушении Управлением проведен анализ конкурентной среды на товарном рынке винной, водочной, коньячной продукции и т.д.

Вместе с тем, исходя из положений пункта 1.3 Соглашения от 12.03.2008 г., анализу  подлежала конкурентная среда на товарном рынке водочной продукции, так как именно установление минимального размера цены на водочную продукцию привело или могло привести, по мнению УФАС, к нарушению конкуренции.

Однако, исследуемый рынок как винной, водочной, коньячной продукции не является   определенным, так как включает в себя иные виды продукции, не охваченные соглашением.

Кроме того, Управлением применительно к ООО «Арсенал-А» не приведено обоснования и не представлено доказательств, подтверждающих нарушение части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в границах товарного рынка, который ограничен не только территорией Кемеровской области; оценка конкурентной среды, барьеры входа на товарный рынок,  состав всех хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в соответствии с Порядком не определены.

С учетом изложенного, антимонопольным органом не доказано участие ООО «Арсенал-А» в исполнении пунктов 1.3, 1.4  Соглашения о систематизации от 12.03.2008 г.

Следовательно, Соглашение о систематизации от 12.03.2008 г. заявителем фактически не исполнялось и не применялось.

Принятие судом первой инстанции во внимание выводов арбитражного суда по делу № А27-12329/2009 в качестве обстоятельств, не требующих дополнительного доказывания каждой из сторон (ст. 69 АПК РФ), не свидетельствует о процессуальном нарушении, влекущем безусловную отмену судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ.         

В качестве довода апелляционной жалобы Управление ссылается на восстановление  судом первой инстанции пропущенного процессуального срока на подачу заявления об оспаривании решения государственного органа без оценки доводов антимонопольного органа и без уважительности причин пропуска.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из материалов дела следует, что резолютивная часть оспариваемого Обществом решения Управления было оглашено 02.06.2009 г.

При оглашении резолютивной части решения от ООО «Арсенал-А» присутствовал юрист Титов К. Л.

Таким образом, срок на подачу заявления об оспаривании такого решения в суд истек 02.09.2009 г.

Вместе с тем, полный текст решения антимонопольного органа был получен Обществом только 24.06.2009 г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

С заявлением об оспаривании указанного решения Управления ООО «Арсенал-А» обратилось в арбитражный суд 25.09.2009 г., что подтверждается почтовым конвертом

В связи с тем, что оспаривание ненормативного судебного акта возможно только при наличии полного текста такого акта с целью установления правовых оснований для его вынесения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности восстановления пропущенного срока на обращение с заявлением в суд.

Восстановление судом первой инстанции пропущенного процессуально срока на обращение ООО «Арсенал-А» с заявлением в суд, не противоречит положениям статьи 117, части 4 статьи 198 АПК РФ, а также правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.11.2004 г. №367-О.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что Арбитражный суд Кемеровской области правомерно удовлетворил заявление ООО «Арсенал-А».

Доводы апеллянта не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2009 года по делу № А27-18920/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      Т. А. Кулеш

Судьи                                                                                                    Е. А. Залевская

М. Х. Музыкантова