Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу n А45-16762/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                             Дело № 07АП-341/10(А45-16762/2009)

02.03.2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                             О.Б. Нагишевой

судей:                                                            Л.А. Гойник

                                                                       М.Ю. Кайгородовой

при ведении протокола судебного заседания судьей Кайгородовой М.Ю.

при участии:

от истца: Дайкович Н.Н. выписка из протокола №1 от 24.06.2008г.

от ответчика: Ясаков А.В. по доверенности от 15.12.2009г., Чадник Е.В. по доверенности от 03.02.2010г., Лемешко Л.В. по доверенности от 03.02.2010г.

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «ЭКС»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2009г.

по делу № А45-16762/2009 (судья Бродская М.В.)

по иску закрытого акционерного общества Специализированное управление №26», г. Бердск

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКС», г. Новосибирск

об обязании устранить недостатки по проектированию и монтажу и наладке узла учета пара и взыскании пени в сумме 88 726,56 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЭКС», г. Новосибирск

к закрытому акционерному обществу Специализированное управление №26», г. Бердск

о взыскании задолженности в сумме 15 062 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 104,74 руб.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество  «Специализированное управление №26»  (далее – ЗАО «СУ №26», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКС» (далее – ООО «ЭКС», ответчик) об обязании ответчика переделать техническую документацию и устранить недостатки по проектированию и монтажу и наладке узла учета пара на объекте заказчика в разумный срок, взыскании в пользу истца пени в сумме 88 726,56 руб. и возмещении расходов по государственной пошлине в сумме 3 863,26 руб.

Определением от 21.09.2009г. принято встречное исковое заявление ООО «ЭКС» о взыскании с истца задолженности за выполненные работы в сумме 15 062 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 104,74 руб. и расходов на государственную пошлину в сумме 1 086,67 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2009г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ООО «ЭКС» передать техническую документацию и устранить недостатки по проектированию и монтажу и наладке узла учета пара на объекте заказчика в разумный срок. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ЭКС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, и удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что судом первой инстанции необоснованно без привлечения к участию в деле специалиста в соответствующей области отождествлены значения «расчетный» и «максимальный» расход теплоносителя, что привело к принятию неправильного решения. Отождествляя указанные понятия, суд первой инстанции ссылается на ответ ПСХ «Энергия», в соответствии с которым расчетная нагрузка является и максимальной. Однако, в выданных истцу 17.04.2006г. ПСХ «Энергия» технических условиях указан именно расчетный расход теплоносителя 0,23 т/ч, а указание на максимальный расход отсутствует. При этом судом не проверено, имело ли в рассматриваемой ситуации ПСХ «Энергия» полномочия, основанные на законе, на выдачу указанных технических условий.

Также судом необоснованно оставлено без внимания письмо Ростехнадзора №18/9903 от 12.11.2009 г., в котором сообщается, что на момент проектирования ООО «ЭКС» узла учета пара на объекте ЗАО «СУ №26» прибора, имеющего более низкий предел измерения, по сравнению с ТИРЭС Ду-32, не существовало, и выбор принятого ООО «ЭКС» к установке прибора ТИРЭС Ду-32 не противоречит выданным паро-силовым хозяйством «Энергия» техническим условиям на установку приборов учета.

Таким образом, ООО «ЭКС» исходило при выполнении работ из буквального толкования технических условий и выбирало прибор, подходящий именно под показатели, указанные в технических условиях.

В представленном отзыве истец указывает, что доводы апелляционной жалобы необоснованны и не подлежат удовлетворению. Просит обжалуемое решение изменить в части взыскания неустойки и взыскать с ООО «ЭКС» в пользу ЗАО «СУ-26» 88 726,56 руб.

В судебном заседании представители ответчика поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поддерживает доводы, изложенные в отзыве.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Из материалов дела следует, что ЗАО «СУ-26» (заказчиком) и ООО «ЭКС» (исполнителем) подписан договор подряда №1821 от 07.08.2006г. на проектирование, комплектацию, монтаж и наладку узла учета пара на объекте заказчика.

После перечисления истцом аванса в сумме 36 344 руб., ответчиком произведен монтаж прибора учета.

Прибор учета принят по акту и частично оплачен. Однако после передачи паспортов на узлы учета истцом было установлено, что прибор не работает, кроме того, данный прибор не был согласован с поставщиком энергии в связи с его несоответствием техническим условиям, выданным теплоснабжающей организацией.

23.03.2009г. ЗАО «СУ-26» направило претензию в адрес ответчика. ООО «ЭКС» не возражало произвести замену прибора, дополнительно исполнитель попросил направить новые технические условия.

Согласно новым техническим условиям максимальная температура осталась прежней 250 градусов, тепловая нагрузка 0,15 Гкал/час и расход теплоносителя 0,23 т/час не изменились, минимальная тепловая нагрузка увеличилась с нуля до 0,019 Гкал/час, а минимальный расход теплоносителя увеличился с нуля до 0,029 т/час.

После получения исполнителем технических условий исполнитель сообщил о невозможности подбора прибора.

В силу статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан согласовать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости – с компетентными органами и передать заказчику готовую техническую документацию. При обнаружении недостатков в технической документации подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно устранить недостатки (пункт 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отказ ответчика заменить прибор послужил основанием для обращения ЗАО «СУ-26» в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования ЗАО «СУ-26», суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что договор подряда №1821 от 07.08.2006г. не заключен.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Сроки выполнения работ сторонами не установлены (указание в п. 2.1 договора на срок в 30 дней с поступления аванса не может быть признано в порядке ст. 190 ГК РФ согласованием срока выполнения работ, так как он не указывает на событие, которое неизбежно должно наступить).

Однако незаключенность договора не исключает возможности защиты нарушенных прав сторон, так как между ними фактически сложились отношения по подряду. В силу статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить определенную работу по заданию заказчика, согласованному в смете, а заказчик обязуется принять результат и уплатить обусловленную цену.

По договору подряда на выполнение проектных работ подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ (статья 758 ГК РФ).

Истец доказал, что подрядчик выполнил по заданию заказчика работу, сдал ее заказчику, а последний принял, но обнаружил некачествениость выполненных работ, что отразил в претензии.

В связи с тем, что прибор был поставлен и установлен ЗАО «СУ-26» ответчиком в декабре 2006г., а документы, необходимые для согласования прибора с поставщиком энергии, переданы истцу в ноябре 2008г., суд первой инстанции правильно указал, что истцом своевременно заявлено о выявленных им недостатках.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что проект на узел учета тепловой энергии пара был выполнен ООО «ЭКС», тип прибора учета выбран также ответчиком (ТИРЭС Ду-32). Согласно техническим условиям, выданным 17.04.2006г. истцу ПСХ «Энергия», предусмотрен расчетный (максимальный) расход теплоносителя 0,23 т/ч (230 кг/ч), а минимальный расход не был определен, при этом заявленный истцом факт, что минимальный расход составил 23 кг/ч подтвержден материалами дела.

Пунктами 5.2.4 «Правил учета тепловой энергии» установлено, что теплосчетчики должны обеспечивать измерение массы теплоносителя в диапазоне расхода пара от 10% до 100% (то есть в рассматриваемом случае от 23 кг/ч до 230 кг/ч).

Установленный прибор имеет диапазон от 0,071т/час до 1,886 т/час, нижний предел измерения превышает необходимый более чем в 2 раза.

Таким образом, технические условия 2006 года содержали параметры, из которых ответчик мог и должен был установить минимальный расход (0,23 кг/ч) и уже исходя из данных параметров выбрать иной прибор учета (ООО «ЭКС» в 2009 году в ответ на претензию истца подтвердило, что при минимальном расходе пара 0,23 кг/ч установленные приборы не соответствуют нагрузкам (письмо № 338 от 08.07.2009г.).

Согласно письму Ростехнадзхора от 12.11.2009г., прибор ТИРЭС Ду-32 позволяет измерять расход пара в диапазоне 29-100% от указанного в технических условиях. Данные параметры не соответствуют пункту 5.2.4 «Правил учета тепловой энергии». Отсутствие приборов учета серии ТИРЭС с меньшим диапазоном измерения не свидетельствует об отсутствии таких приборов вообще. Таким образом, ответчик должен был согласовать с истцом установку прибора другой серии, соответствующего предъявленным требованиям.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований истца об устранении недостатков в технической документации, а также в проектировании, монтаже и наладке узла учета пара на объекте заказчика в разумный срок, суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела не подтвержден заявленный подрядчиком факт выполнения им работ надлежащего качества. Работы, перечисленные акте в КС-2, оплате не подлежат, поскольку: узел не соответствует техническим условиям 2006 года в части минимального расхода пара; узел учета не может быть согласован, о чем истец представил в материалы дела письмо ответственной организации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что встречное исковое требование о взыскании задолженности не подлежит удовлетворению, не смотря на подписанные акты приемки, так как материалами дела доказано обнаружение некачественности выполненных работ, которые не могли быть установлены при приемке, в связи чем доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как несостоятельные.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции необоснованно без привлечения к участию в деле специалиста в соответствующей области отождествил значения «расчетный» и «максимальный» расход теплоносителя, отклоняется. Заявитель не доказал необходимость проведения экспертизы по делу, не указал, какие вопросы, необходимые для правильного разрешения спора, должен выяснить специалист. Стороны не ходатайствовали о назначении такой экспертизы в порядке установленном, пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые могли бы служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области.

Оснований для удовлетворения требований первоначального иска в остальной части не имеется в связи с незаключенностью договора подряда от 07.08.2006г.

Правовые основания для отмены решения суда отсутствуют. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено. Решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2009г. по делу                     №А45-16762/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                                        О.Б. Нагишева

Судьи                                                                                                       Л.А. Гойник

                                                                                                                 М.Ю. Кайгородова