Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу n 07АП-1969/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

Вместе с тем, правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения, использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров, напрямую либо через посредников). При таких различных вариантах бизнеса определенные хозяйствующие субъекты не утрачивают статуса конкурентов (лиц, заинтересованных в одном потребителе на одном и том же товарном рынке).

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (часть 1 статьи 14 Закона).

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 2 статьи 14 Закона).

Товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).

Порядок использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак регламентирован главами 4 и 5 названного Закона.

С 01.01.2008 аналогичные положения предусмотрены частью четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, товарный знак и исключительное право на него сопряжены с определенными общественно полезными целями использования объекта интеллектуальной собственности. Регистрация соответствующего права не может восприниматься как абстрактный юридический факт, а имеет юридически значимые цели.

В связи с чем, недобросовестной конкуренцией могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом, последнее представляет собой не только действия, направленные исключительно во вред другому лицу, но и иные варианты внешне наблюдаемого поведения, подлежащие анализу в силу определенной доказательственной презумпции, а равно количественных и качественных критериев оценки, в том числе судебной.

При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента.

Правовое значение приобретают разовый либо систематический характер поведения конкурента, цели его поведения с учетом общественно-полезных либо общественно-вредных начинаний для частного и публичного порядка.

В данном случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что  ООО «Фирма ФОГ» и ООО ПКП «Провансаль» являются производителями продукции одного вида (30 класс МКТУ - майонез), осуществляют его реализацию на одном товарном рынке, а именно на территории Томской области, их отношения носят состязательный характер, сами они являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При этом,  ООО «Фирма ФОГ» является правообладателем товарного знака (комбинированного) для товаров 30 класса МКТУ по позиции «Майонез» согласно свидетельству №324069 с соответствующим средством индивидуализации - изображением поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. Над данной композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой. В первой строчке - «майонез», во второй - «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом в начале строки, под которой расположено стилизованное изображение столовой ложки; все слова являются неохраняемыми элементами товарного знака.

Согласно свидетельству на товарный знак № 324069: приоритет товарного знака – 30.09.2005г., зарегистрирован товарный знак в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ – 09.04.2007г.

Указанный товарный знак используется ООО «Фирма ФОГ» на упаковках реализуемого обществом майонеза, что подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что изображение в виде поваренка с аналогичным описанием и  расположением использовалось ООО ПКП «Провансаль» при выпуске продукции - майонеза ранее регистрации ООО «Фирма ФОГ» данного изображения в качестве товарного знака, что подтверждается представленными ответчиком и третьим лицом документами, а именно: договорами от 23.09.1999г., договором на поставку продукции из полимерных упаковочных материалов №01-11Д/05 от 05.01.2005г. с приложениями, копиями материалов из каталога «Российское качество - 100 лучших товаров» за 1999 год (л.д. 63-65, т.1), копией юбилейного издания «Кто есть кто», выпущенного в 2004 году, копией полосы газеты «Наша газета» от 24.12.1999г. №107 (1224) (л.д. 62, т.1), печатной продукцией (л.д. 139-147, т.1).

ООО ПКП «Провансаль» реализовано майонеза «Провансаль» в упаковке «мягкий пакет» - 250 гр.: в 1999 году - 139050 кг., в 2000 году -415400 руб., в 2001г. - 234712,50 кг., в 2002г. - 226312,50 кг., в 2003г. - 221557,50 кг., в 2004г. - 320179,20 кг., в 2005г. - 478284,70 кг., в 2006г. - 517539,0 кг., в 2006г. - 525984,20 кг., в 2007г. 525984,20 кг., в 2008г. - 424829,20 кг. (справка).

При изложенных обстоятельствах довод апелляционной жалобы ООО «Фирма ФОГ» об отсутствии доказательств выпуска третьим лицом продукции с соответствующим изображением, признается судом апелляционной инстанции необоснованным, противоречащим материалам дела, полностью и обоснованно оцененным судом первой инстанции с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, который с учетом изложенных норм права и фактических обстоятельств дела, свидетельствующих о факте первоначального доведения спорного изображения   поваренка до потребителя путем выпуска продукции - майонеза ООО ПКП «Провансаль», пришел к правомерному выводу о том, что   появление на рынке товара с аналогичным изображением, используемого иной организацией, может привести к приобретению последней преимуществ в предпринимательской деятельности за счет конкурента и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара с изображением, ранее уже введенным в оборот и, предполагается, известным определенному кругу потребителей.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Апелляционная инстанция считает, что по настоящему делу суд  обоснованно с учетом  разъяснений, изложенных в пункте 13 информационного письма Президиум ВАС РФ от 13.12.2007г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»,  Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 27.03.1997г. №26, в результате исследования   упаковки майонеза «Провансаль», выпускавшегося ООО ПКП «Провансаль», и изображения, зарегистрированного ООО «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака, также нанесенного на упаковку майонеза 2007г., установил, что изображение, зарегистрированное ООО «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака - поваренок в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетый в колпак и белую форму, стоящий подперев бок, скрестив ноги и опирающийся на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами, соответствует, сходно до степени смешения с изображением, использовавшимся ООО ПКП «Провансаль» в своей хозяйственной деятельности; кроме того, с учетом не оспаривания указанного факта сторонами.

В связи с чем, принимая во внимание, что  ООО «Фирма ФОГ», находясь на одном товарном рынке с ООО «ПКП «Провансаль» и обладая информацией об использовании спорного изображения ООО ПКП «Провансаль», приобрело в 2007 году исключительные права на товарный знак, содержащий спорное изображение, то есть  совершило действия, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара с изображением, аналогичному ранее введенному в оборот конкурентом, а ООО ПКП «Провансаль», будучи вытесненными с рынка, может лишиться части прибыли от производства и реализации разработанного и выпускаемого им вида продукции.

При этом доводам апелляционной жалобы о том, что Управление при принятии оспариваемого решения не провело анализ и оценку состояния конкурентной среды, судом первой инстанции дана надлежащая оценка с учетом положений  пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006г. №108,  пункта 3.26 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007г. №447, с учетом того, что дело о нарушении антимонопольного законодательства № 06-10/69-09 возбуждено по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 2 статьи 14 Федерального закона №135-ФЗ, выразившегося в недобросовестной конкуренции; само по себе приобретение исключительного права на товарный знак, содержащий сходное изображение с ранее известным изображением для потребителя свидетельствует о наращивании интереса к ней со стороны потребителя, о ее востребованности на рынке (исходя из презумпции добросовестного производства качественного товара ООО ПКП «Провансаль») и о соответствующих потребительских приоритетах потребителей (у определенного и не ограниченного круга потребителей), при наличии на рынке товаров двух производителей майонеза с указанным изображением (что не оспаривается сторонами), не требует дополнительного исследования состояния  конкуретной среды, поскольку недобросовестной конкуренцией является сама возможность (способность) смешения продукции двух разных производителей (ООО «Фирма ФОГ», ООО ПКП «Провансаль»), выпускаемой под одним и тем же изображением.                  

Ссылка ООО «Фирма ФОГ» в апелляционной жалобе на наличие договора №45, задания к нему, акта выполненных работ и эскиза, свидетельствующие о разработке спорного изображения до регистрации товарного знака, не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве оснований признания выводов арбитражного суда первой инстанции незаконными, поскольку указанные документы  составлены в 2004г, в то время как ООО ПКП «Провансаль» уже с 1999г. широко рекламировало и реализовывало выпускаемую им продукцию с размещением на упаковке данного изображения поваренка, кроме того, с учетом вывода суда о не соответствии указанных документов  требованиям статьи 68 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы Общества о законном приобретении права приоритета в отношении спорного товарного знака, не препятствование третьему лицу подать заявку на регистрацию своего товарного изображения,  не могут быть приняты судом апелляционной инстанции  с учетом положений пункта 1 статьи 1255, пунктов 1, 4 статьи 1259, пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Недобросовестной конкуренцией в силу изложенных положений Закона №135-ФЗ (ст. 4) являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В связи с чем, сам факт реального причинения убытков и нанесения вреда деловой репутации конкурентов не требует доказывания при установлении такой недобросовестности ввиду достаточности самого факта возможности его причинения, и в этой части доводы апелляционной жалобы Общества не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на нарушение его прав признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20 декабря 2001 года №287-О, отмена исключительных прав на зарегистрированные товарные знаки, в том числе на товарные знаки, представляющие собой широко применявшиеся ранее в коммерческом обороте наименования, привела бы к свободному использованию