Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n 07АП-1695/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-1695/10

22 марта 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2010г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Залевской Е. А.,

                                           Музыкантовой М. Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии:

от заявителя: Фомина О. С. По дов. №ТНП-83/10 от 09.12.2009г.

от ответчика: Бутенко И.В. по дов. от 22.07.2009г. по делу №А67-3277/08

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК  

на решение Арбитражного суда Томской области от 18.12.2009г.

по делу №А67-3277/2008

по заявлению ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 14.32/152-08 от 18.06.2009г.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Томской области от 18.12.2009г. отказано в удовлетворении требований о признании недействительным постановления № 114.32/152-08 от 18.06.2008г. Федеральной антимонопольной службы России (далее – антимонопольный орган, административный орган, ФАС России).

             Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК (далее – общество, заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Томской области от 18.12.2009г. отменить, производство по делу прекратить. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

            Апеллянт указывает, что выручка ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК отражена только в справке о выручке ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК, а в Приложении №1 отражена выручка от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК, находящиеся в совместной деятельности, то есть это выручка простого товарищества, но не ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК. Арбитражный суд первой инстанции, по мнению подателя жалобы, проигнорировал данные факты и не дал должной оценки тому обстоятельству, что должно пониматься под выручкой ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК и исходя из каких сумм антимонопольный орган был правомочен рассчитывать штраф.  

Апеллянт также полагает, что Федеральная антимонопольная службы России должна была из размера выручки общества от розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на территории Томского локального рынка.

Кроме того, ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК полагает, что наложение штрафа в размере пяти сотых выручки за 2007г. не основывается на материалах дела. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соответственно.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 18.12.2009г., суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 18.06.2008 года заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы Голомолзиным А.Н. вынесено постановление о наложении штрафа на ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК по делу об административном правонарушении № 1 14.32/152-08, согласно которому на ОАО «Томск-нефтепродукт» ВНК был наложен административный штраф в размере 31 787 100 (тридцать один миллион семьсот восемьдесят семь тысяч сто) рублей.

ФАС России вменяет ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК правонарушение, предусмотренное ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Основанием привлечения к административной ответственности является (по мнению антимонопольного органа) тот факт, что в период с мая 2007 года по январь 2008 года ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК» и ЗАО «Кузбасснефтепродукт» осуществляли согласованные действия по установлению и поддержанию цен на Томском розничном рынке реализации нефтепродуктов.

В постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении административный орган указывает, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК и ЗАО «Кузбасснефтепродукт» установлено решением Комиссии ФАС России от 09.04.2008 по делу № 1 11/11-08, которым указанные хозяйствующие субъекты признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления ими ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий. В подтверждение ФАС России в решении Комиссии сослался на то, что ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК одновременно повышали на одну и ту же величину розничные цены на соответствующие нефтепродукты и поддерживали на одном и том же уровне розничные цены, а результат повышения розничных цен соответствует экономическим интересам каждого из них, т.к. каждый из них извлекает большую прибыль.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2008 по делу № А40-34260/08-17-358 и № А40-43249/08-130-380, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009, были удовлетворены требования ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» ВНК о признании  недействительными  решения  Федеральной  антимонопольной  службы от 09.04.2008 по делу № 1 11/11-08 и предписания Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2008 № АГ/9700, вынесенных в отношении ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК и ЗАО «Газ-промнефть-Кузбасс».

           Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.06.2009№ КА-А40/4646-09 решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2008 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.3009 по делу № А40-34260/08-17-358 и № А40-43249/08-130-380 отменены. Принят новый судебный акт. В удовлетворении требований ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» ВНК о признании недействительным решения ФАС России от 09.04.2008 и выданного 09.04.2008 г. предписания № АГ9700 отказано.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены ими при отсутствии объективных причин.

Судами установлено и обществом не оспаривается, что решением от 09.04.2008 Комиссии ФАС России общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты и дизельное топливо на Томском локальном рынке нефтепродуктов.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вывод суда первой инстанций о том, что вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу N А40-34260/08-17-358 и N А40-43249/08-130-380 признан доказанным факт нарушения обществом требований антимонопольного законодательства, в частности, пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд апелляционной инстанции считает правильным.

Нарушение обществом положений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» свидетельствует о наличии в его действиях  административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции также считает правомерным вынесение ФАС России оспариваемого постановления с учетом вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

Апелляционная коллегия не соглашается с доводом апеллянта относительно того, что арбитражный суд первой инстанции  не дал должной оценки тому обстоятельству, что должно пониматься под выручкой ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК и, исходя из каких сумм, антимонопольный орган был правомочен рассчитывать штраф. 

В решении арбитражного суда первой инстанции дана оценка указанному доводу апеллянта (стр.5-6 решения).

В соответствии с п. 3 определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 1 14.32/152-08 от 11.04.2008 и проведении административного расследования Заявителю было необходимо представить в ФАС России документы, подтверждающие размер выручки ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК, полученной от розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива в г. Томске, в г. Северске и в Томском районе Томской области с разбивкой по видам автомобильных бензинов и дизельного топлива за 2007 год помесячно.

Указанная информация предоставлена заявителем с сопроводительным письмом от 29.04.2008№0403/1093.

В сопроводительном письме указано: «ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК во исполнение п. 3 определения о возбуждении дела об административном нарушении № №1 14.32/152-08 от 11.04.08г., направляет Вам справку по выручке от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗКОАО «Томскнефтепродукт» ВНК в 2007г.

Приложение:

-    Справка по выручке от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК в 2007 году.

-  Приложение № 1 к справке - «Справка по выручке от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК в 2007 году находящихся в совместной деятельности»

-  Приложение № 2 к справке - «договор № 10 о совместной деятельности от 18.12. 1999 г. (в редакции от 19.10.2001 г.) с администрацией города Трехгорного».

-   Приложение № 2 к справке - «договор № 10 о совместной деятельности от 18.12. 1999 г. с УМП «БТИ г. Лесного».

-   При этом в Справке по выручке от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК ОАО «Томскнефтепродукт» ВНК в 2007 году имеется примечание: «В представленных данных    отсутствует выручка от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК, находящихся в совместной деятельности, и учет по которым в соответствии с законодательством ведется отдельно в

Данные по выручке от реализации нефтепродуктов через АЗС/АЗК, находящихся в совместной деятельности отражена в приложении № 1».

Таким образом, ни текст примечания к справке, ни заголовок справки, ни текст сопроводительного письма не дают основания считать, что выручка, указанная в Приложении № 1 к справке, не является выручкой Заявителя. В противном случае все три приложения к справке теряют всякий практический смысл, поскольку данные о какой-либо иной выручке, не являющейся выручкой Заявителя, ФАС России не запрашивала.

Следовательно, апелляционная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что ФАС России правомерно исчислила размер штрафа на основании данных заявителя.

Суд апелляционной инстанции также не принимает довод апеллянта относительно того, что из размера выручки для определения суммы штрафа следует исключить выручку от оптовой реализации в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

 Апелляционная коллегия не принимает довод апеллянта о том, что наложение штрафа в размере пяти сотых выручки за 2007г. не основывается на материалах дела и соглашается с мнением арбитражного суда первой инстанции о том, что решение о размере штрафа принято должностным лицом ФАС России с учетом положений ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ по внутреннему убеждению с учетом обстоятельств дела. При этом ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, устанавливающая требования к содержанию постановления по делу об административном правонарушении, не требует обязательного указания в постановлении смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Кроме этого, данные обстоятельства не могут быть признаны существенным недостатком постановления, влекущим его отмену, на что указано в разъяснении Пленума ВАС России (п. 10 постановления ВАС России от 02.06.2004 № 10).

Поскольку Обществом документально не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом  Томской области  решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п.1 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 18.12.2009г. по делу №А67-3277/2008 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                  Солодилов А. В.

Судьи                                                                                                Залевская Е. А.

Музыкантова М. Х.