Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 по делу n А02-142/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить определение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                            Дело № 07АП-2086/10 (А02-142/2009)

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2010 года.

Резолютивная часть постановления  объявлена 30 марта 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего:                                                                          Сухотиной В.М.

Судей:                                                                                                                      Калиниченко Н.К.

Мухиной И.Н.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Мухиной И.Н.

при участии:

от истца: генеральный директор Соломатин М.В., решение от 10 декабря 2008 года

от ответчика: Доровских Я.В., доверенность от 21 января 2010 года

от третьих лиц: не явились

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «СтройСитиГрупп» на определение Арбитражного суда Республики Алтай от 29 января 2010 года о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу № А02-142/2009 (судья Гуткович Е.М.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройСитиГрупп»

к открытому акционерному обществу фирма «Алеко»

третьи лица: закрытое акционерное общество «Спецлизинг», открытое акционерное общество Банк «Алемар»

о взыскании задолженности по договорам строительного подряда №01-06 от 01 июня 2008 года в сумме 11 724 174,26 рублей и №23-04 от 23 апреля 2008 года в сумме 14 350 834,84 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройСитиГрупп» (далее – ООО «СтройСитиГрупп») обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с иском к открытому акционерному обществу фирма «Алеко» (далее – ООО фирма «Алеко») о взыскании задолженности по договорам строительного подряда №01-06 от 01 июня 2008 года в сумме 11 724 174,26 рублей и №23-04 от 23 апреля 2008 года в сумме 14 350 834,84 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены закрытое акционерное общество «Спецлизинг» (далее – ЗАО «Спецлизинг»), открытое акционерное общество Банк «Алемар» (далее – ОАО «Банк «Алемар»).

Определением от 17 апреля 2009 года по ходатайству ООО фирма «Алеко» назначена строительно-техническая экспертиза, которая поручена ООО «Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы».

Согласно заключению эксперта № 0019/09 от 18 августа 2009 года ООО «СтройСитиГрупп» предъявил к оплате стоимость работ на сумму 60 400 529,01 рублей, фактически выполнено работ на сумму 48 420 298,08 рублей.

2 декабря 2009 года ООО «СтройСитиГрупп» заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы для определения объемов фактически выполненных работ, так как экспертом не приняты во внимание дополнительно представленные доказательства, неправильно применены расценки на отдельные виды работ и использованные материалы, стоимость отдельных видов работ, которые к оплате не предъявлялись, но были выполнены истцом, не учтены в заключении эксперта.

Определением Арбитражного суда Республики Алтай от 29 января 2010 года назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Не согласившись с определением, ООО «СтройСитиГрупп» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что назначение экспертизы ведет к затягиванию судебного процесса. Нежелание Денисенко С.И. проводить экспертизу, позволение эксперту самостоятельно определять вопросы, отсутствие квалифицированных специалистов свидетельствует об отсутствии возможности в назначенной организации качественно провести экспертизу, что ставит под сомнение компетентность назначенной судом экспертной организации. Полагает, что истцом была оплачена экспертиза, о которой он не заявлял. Судом были допущены нарушения норм процессуального права. При вынесении определения суд нарушил условия, обеспечивающие тайну совещания судей, не удалился в помещение, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт. Не были оглашены мотивированная и резолютивная часть определения. В протоколе отсутствует согласие истца на назначение экспертизы, но в мотивированной части определения это обстоятельство указано.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик ее доводы не признал, считает обжалуемое определение законным и обоснованным. Полагает, что судом учтены все вопросы и замечания истца и ответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал апелляционную жалобу, уточнил требования, просил определение отменить. Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил обжалуемое определение оставить без изменения.

В порядке части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив  доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в части приостановления производства по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если обжалование этого определения предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

При этом возможность обжалования данного определения законом не предусмотрена, дальнейшему движению дела оно не препятствует. Частью 2 статьи 188 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлена возможность в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено кодексом, заявления возражений при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В связи с изложенным, на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» производство по апелляционной жалобе на определение суда в части назначения экспертизы подлежит прекращению.

Согласно пункту 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы. На основании данной нормы арбитражный суд по собственному усмотрению вправе приостановить производство по делу или может отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства лица, участвующего в деле.

Нарушения либо неправильного применения норм процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции не установлены.

Из материалов дела не следует, что обжалуемое определение фактически вынесено в условиях, не обеспечивающих тайну совещания судей, поскольку согласно статьям  82, 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы, приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение.

Отсутствие в материалах дела резолютивной части определения от 29 января 2010 года, изготовленной отдельно от протокола судебного заседания, само по себе не свидетельствует о нарушении порядка принятия и изготовления судебного акта и не является основанием для отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол судебного заседания не должен содержать полный текст резолютивной части судебного акта. В протоколе судебного заседания от 29 января 2010 года указано: «Вынесено определение о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу», что соответствует требованиям частей 1 и 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дата изготовления определения от 29 января 2010 года совпадает с датой протокола судебного заседания от 29 января 2010 года. Доказательства того, что в судебном заседании 29 января 2010 года была объявлена только резолютивная часть судебного акта, не представлено. Напротив, запись в протоколе судебного заседания о вынесении определения о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу свидетельствует об объявлении определения от 29 января 2010 года в полном объеме.

Замечания относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания от 29 января 2010 года участвующими в деле лицами в порядке части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

При таких обстоятельствах доводы подателя жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права отклоняются.

Кроме того, обжалуемым определением назначено судебное заседание по вопросу возможности возобновления производства по делу на 5 апреля 2010 года на 11 час. 00 мин., участвующим в деле лицам и экспертному учреждению обеспечить явку компетентных представителей в судебное заседание.

Таким образом, истец не лишен возможности представить свои возражения, касающиеся назначения экспертизы, в том числе об определении экспертного учреждения, привлечении эксперта.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает определение о приостановлении производства по делу соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271, пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

                                                        П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда Республики Алтай от 29 января 2010 года по делу № А02-142/2009 в части приостановления производства по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда Республики Алтай от 29 января 2010 года по делу № А02-142/2009 в части назначения экспертизы прекратить.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                                            В.М. Сухотина

Судьи                                                                                                            Н.К. Калиниченко

И.Н. Мухина