Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n 07АП-4604/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-4604/10

15 июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.,

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Кожедуб А.А. по доверенности от 29.12.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 15.04.2010 года по делу №А45-4923/2010 (судья Емельянова Г.М.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Диком»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Дикон» (далее по тексту - ООО «Дикон») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 13 по г.Новосибирску (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 10.02.2010 года № 17/10 по делу об административном правонарушении, предусмотренным статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2010 года заявление ООО «Дикон» удовлетворено, взысканы судебные издержки в размере 3000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой,  в  которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО «Дикон», в связи с несоответствием выводов, изложенных в обжалуемом решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, в том числе по следующим основаниям:

- статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 205 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе» предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, при этом названными нормами не установлено, что такие проверки должны поводиться только на основании проверочной закупки;

- общество не представило доказательств, свидетельствующих о разумности расходов на оплату услуг представителя, не указало, из чего именно складывается сумма судебных издержек (не представлены сведения о сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг представителей, сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг).

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

ООО «Дикон» надлежащим образом  в порядке  ст.ст. 122, 123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Неявка представителя,  лица  участвующего в деле в силу ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч.3 ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие при имеющимся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 03.02.2010г. должностными лицами Инспекции 03.02.2010 года проведена проверка выполнения требований Закона №54-ФЗ в магазине ООО «Диком», расположенном по адресу: г. Новосибирск, ул. Плотинная, 2, в ходе которой установлен факт неприменения директором ООО «Диком» Комлевым Д.А. при продаже подакцизного товара - масла моторного «Neste Premium» 10W30 в количестве 1 литр по цене 250 руб. при осуществлении расчета с покупателем ККТ, невыдачи бланка строгой отчетности (кассового чека).

По результатам  проверки составлен акт от 03.02.2010г. №009946.

04.02.2010г. составлен протокол об административном правонарушении №17/10 в отношении ООО «Диком» по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении 10.02.2010г. начальником Межрайонной ИФНС России №13 по г.Новосибирску принято постановление №17/10 по делу об административном правонарушении, которым ООО «Диком» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, и на него наложен административный штраф в размере 30 000 рублей.

ООО «Диком» не согласилось с вынесенным постановлением о наложении административного штрафа и обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Новосибирской области, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон № 144-ФЗ) право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предос­тавлено, следовательно, документы, составленные в ходе проведения должностными лицами налогового органа проверочной закупки при осуществлении контро­ля за применением ООО «Диком» ККТ, не могут считаться доказательствами, полученными в со­ответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающими событие вменяемого ООО «Диком» административного правонарушения.

Вывод суда первой инстанции является правильным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена статьей 1 Закона № 54-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона № 54-ФЗ применяющие ККТ организации обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты кассовые чеки, отпечатанные ККТ.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин (далее по тексту - ККМ).

Федеральным законом от 08.08.2001г. №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее по тексту - Закон №134-ФЗ) установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона №134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Осуществление контроля за применением индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения от 03.02.2010г. на проведение проверки, приобретено масло моторное «Neste Premium» 10W30 в количестве 1 литр по цене 250 руб., то есть сотрудником налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого ООО «Дикон», обратного Инспекцией в материалы дела не представлено.

Кроме того, Инспекцией не опровергнуты выводы суда первой инстанции о проведении проверочных мероприятий сотрудниками  Инспекции; ссылка Инспекции на невыдачу чека клиенту (покупателю) - физическому лицу, отклоняется, как не подтвержденная, из материалов дела об административном правонарушении не следует, что масло моторное приобретало какое-то иное лицо, в акте проверки не содержатся сведения о таком лице, времени и месте приобретения масла, а равно о подаче им денежных средств, подтверждающих произведенную покупку, объяснения от такого лица не отобраны; акт №009946 составлен проверяющими  (сотрудниками Инспекции) без участия каких-либо понятых и иных лиц.     

Между тем проверочная закупка в силу Закона №144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных Законом №144-ФЗ.

Согласно статье 13 Закона № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, акт от 03.02.2010г. №17/10 и протокол об административном правонарушении от 04.02.2010г. №17/10 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008г. №3125/08 по делу №А03-4802/07-2.

Поскольку целью посещения сотрудниками налогового органа магазина, принадлежащего ООО «Дикон», являлось не приобретение товара для личного потребления, а контрольные мероприятия по соблюдению ООО «Дикон» законодательства о применении ККТ, приобретение сотрудниками Инспекции товара в личных целях в процессе проверки соблюдения требований Закона №54-ФЗ является проверочной (контрольной) закупкой в смысле Закона №144-ФЗ; само по себе не оформление должным образом проверочной закупки не свидетельствует о невозможности расценивать ее как проверочную.

Метод проведения проверки определяется содержанием совершаемых действий, а не их наименованием.

Из требований статьи 1.5 КоАП РФ, части 4 статьи 210 АПК РФ следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (часть 3 статьи 1.5 КоАП РФ).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ).

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При этом, по смыслу части 2 данной нормы АПК РФ следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае доказательства добыты Инспекцией с нарушением требований статей 8, 13 Закона №144-ФЗ. 

Податель жалобы также полагает, что судом не был применен принцип разумности при взыскании расходов на оплату услуг представителя.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,