Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n 07АП-4960/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Доказательств обратного заявителем в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Порядок формирования и использования призового фонда лотереи определен в ст. 17 Федерального закона «О лотереях», в соответствии с которой призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи, должен использоваться исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Организатору лотереи запрещается обременять призовой фонд лотереи какими-либо обязательствами, за исключением обязательств перед участниками лотереи по выплате, передаче или предоставлению выигрышей, а также использовать средства призового фонда лотереи иначе, чем на выплату, передачу или предоставление выигрышей.

В условиях стимулирующей лотереи «АП!» содержится фраза: «В стимулирующей лотереи «АП!» будет разыгран Призовой фонд. Призовой фонд образуется за счет средств Организатора. Призовой фонд используется исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей Участникам лотереи.

Согласно определению призового фонда (пункт 3 статьи 2 Федерального закона) призовой фонд составляют совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

Организатором лотереи должно быть определено, что будет составлять призовой фонд - денежные средства или выигрыши в натуре (товар либо услуги).

Поскольку в Условиях лотереи не установлено конкретное имущество, суммы денежных средств либо конкретные услуги, которые получат выигравшие участники лотереи, следовательно, организатором лотереи не установлен призовой фонд лотереи.

Таким образом, отсутствие призового фонда лотереи является нарушением требований действующего законодательства.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в Условиях лотереи не отражены порядок и сроки получения выигрышей, как это регламентировано п. 7 ч. 2 ст. 9 Федерального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Федерального закона Участник лотереи вправе требовать от организатора лотереи получения информации о лотереи в соответствии с условиями лотереи.

Как указано в Условиях лотереи «Все выигрыши первого этапа розыгрыша призового фонда выплачиваются в течение одних суток в месте проведение розыгрыша. Выигрыши после проведения второго этапа розыгрыша призового фонда могут быть получены немедленно в местах проведения розыгрыша». 

Однако, фактически в Условиях лотереи «АП!» не установлен порядок получения выигрышей, не установлены места выдачи выигрышей, то есть, участник лотереи при ознакомлении с условиями лотереи, не получает всю необходимую информацию о порядке получения выигрышей, как это регламентировано Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, в Условиях лотереи не установлены порядок и сроки получения выигрышей.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона, розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Из условий понятия розыгрыша следует, что розыгрыш лотереи проводится самим организатором лотереи, то есть должен проводиться Обществом.

Условия лотереи предусматривают, что первый этап розыгрыша стимулирующей лотереи «АП!» производится с использованием лотерейного оборудования: терминала лотерейного ТЛ-1. Алгоритм определения выигрышей: случайный выбор. Используемый алгоритм не позволяет предопределить результат розыгрыша призового фонда до начала розыгрыша.

Таким образом, в рассматриваемом случае, выигрыш на оборудовании является случайным, определяется без участия человека, зависит не от умения и ловкости игрока, а от настроек самого автомата, которые в свою очередь владельцем автомата могут быть сведены к такому состоянию, при котором при любых способностях, умениях и навыках игрока результат вероятного выигрыша может быть сведен к нулю.

Процент определения выигрыша на первом этапе в документах не установлен, определяется случайным образом и зависит от настроек самого автомата.

Следовательно, фактически организатор лотереи – Общество не проводит розыгрыш лотереи, что противоречит п. 4 ст. 2 Федерального закона.

Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи.

Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом).

Таким образом, целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Как видно из текста Условий стимулирующей лотереи и фактической ее организации, розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, так как приобретение полиграфической продукции – карты «Активный покупатель!» является лишь условием для участия в ней и не нацелено на стимулирование продаж товара, в том смысле, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Более того, как отмечено на указанном выше сайте, ссылка на которой имеется в Условиях стимулирующей лотереи, условия лотереи заключаются в следующем. Для участия в ежедневной лоте­рее необходимо приобрести Карту «Активный Покупатель!» любого номинала, вместе с которой выдается Сертификат, позволяющий участвовать в лотерее. Процедура розыгрыша происходит на Лотерейном оборудовании, которое нахо­дится в Лотерейном клубе. Для начала розыгрыша необходимо внести денежную сумму, соответствующую выбранной карте в устройство, размещенное в корпусе лотерейного терминала, и нажать кнопку запуска процедуры розыгрыша. Участ­ник признается выигравшим, если после завершения розыгрыша баланс лотерейных ставок больше «О». В случае, если положительное изменение баланса Лотерейных ставок составляет «1000» и больше, Участник получает один Тикет-шанс. Тикет-шанс дает право участвовать в еженедельном розыгрыше «100000» рублей.

Такой алгоритм определения выигрышей в соответствии со ст. 4 Федерально­го   закона от 29.12.2003 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» обладает признаками азартной игры.

Так, в соответствии с данным законом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколь­кими участниками такого соглашения между собой либо с  организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. При этом, участник азартной игры в соответствии с правилами, установленными орга­низатором азартной игры, вносит денежные средства, служащие условием его участия, организатору азартной игры или другому участнику в качестве ставки. При наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, уста­новленными организатором азартной игры, участнику азартной игры выплачивается или передается выигрыш - денежные средства или иное имущест­во, в том числе имущественные права.

В данном случае посредством внесения денежной суммы, соответствующей номиналу карты, участник делает ставку, после чего с помощью специального оборудования происходит процедура розыгрыша, и в случае, если после завершения розыгрыша баланс лотерейных ставок больше «0», он получает выигрыш.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Обществом проведения стимулирующей лотереи «АП!».

В соответствии с требованиям п. 2 «Правил проведения стимулирующей лотереи» утвержденных Приказом Минфина РФ от 09.08.2004 года № 66н (ред. от 15.03.2005 года) «Об установлении Форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей», указание о запрете проведения стимулирующей лотереи направляется (вручается) организатору лотереи в письменной форме с указанием причин отказа в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления о проведении стимулирующей лотереи.

Из материалов дела усматривается, что уведомление о проведении лотереи получено направлено заявителем в адрес заинтересованного лица 26.10.2009 года. Отказ в проведении стимулирующей лотереи принят 25.11.2010.

Нарушение установленного пятнадцатидневного срока, по мнению суда апелляционной инстанции, не может расцениваться в качестве обстоятельства, влекущего признание оспариваемого ненормативного акта незаконным. Данный срок носит организационный характер и не является пресекательным.

В соответствии со ст. 56 Устава города Новосибирска, утвержденного реше­нием городского Совета Новосибирска от 27.06.2007 года № 616, мэр города Новосибирска в пределах полномочий, установленных федеральными законами, законами Новосибирской области, настоящим Уставом, нормативными правовы­ми решениями Совета депутатов города Новосибирска, издает постановления и распоряжения мэрии города Новосибирска по вопросам местного значения, во­просам, не отнесенным к вопросам местного значения, право на решение которых предоставлено органам местного самоуправления городского округа Федераль­ным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», вопросам, связанным с осуществлением отдельных го­сударственных полномочий, переданных органам местного самоуправления города Новосибирска федеральными законами и законами Новосибирской облас­ти, а также по вопросам организации работы мэрии города Новосибирска.

Учитывая, что мэрия города Новосибирска в соответствии с действующим законодательством РФ не обладает полномочиями по выдаче разрешений на про­ведение лотереи на территориях нескольких субъектов Российской Федерации и всероссийских лотерей, то ни постановление, ни распоряжение по данному во­просу мэрией города Новосибирска принято быть не могло.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона, в силу п. 3, 4 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ  является основанием  для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 201 АПК РФ, об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 апреля 2010 года по делу № А45-4595/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Светоч» о признании незаконным отказа Мэрии города Новосибирска в проведении на территории города Новосибирска стимулирующей лотереи, оформленного письмом от 25.11.2009 года № 97а-04 отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Светоч» в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                           Жданова Л. И.

            Судьи:                                                                                          Музыкантова М. Х.

                                                                                                                  Солодилов А. В.