Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n 07АП-7756/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-7756/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2010г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Т. А. Кулеш

судей:                                    Л. И. Ждановой

Т. В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т. В. Павлюк,

при участии:

от заявителей: закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Кузбасс» - Павлова Е. С. - по доверенности № 282 от 05.07.2010 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «КузбассТрансГаз» - без участия, извещено,

от заинтересованного лица: Чалых А. Е. - по доверенности от 03.09.2010 г., Фризен С. Н. - по доверенности от 12.10.2009 г.,

от третьих лиц: ООО «КузбассТрансГаз» - без участия, извещено,

от ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» - Павлова Е.С. - по доверенности № 282 от 05.07.2010 г.,

от ОАО «Кузбассгазификация»,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Кузбасс»

 на решение арбитражного суда Кемеровской области от 05.07.2010 года по делу № А27-6843/2010 (судья Ж. Г. Смычкова)

по заявлению закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Кузбасс» и общества с ограниченной ответственностью «КузбассТрансГаз» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Газпромнефть-Кузбасс» и общество с ограниченной ответственностью «КузбассТрансГаз» (далее – заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 19/А-11-2010 от 05.04.2010 г.

Решением арбитражного суда от 05.07.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Общества.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» указало на то, что установленные им цены являются обоснованными; материалами дела не доказано, что формирование цен вызвано действиями иных хозяйствующих субъектов; изменение периода времени, за которое ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» вменяется нарушение антимонопольного законодательства, является незаконным; Управлением не представлено решение о замене члена комиссии.

ООО «КузбассТрансГаз» в своем отзыве на апелляционную жалобу поддержало доводы ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс».

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласен с доводами апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители ЗА «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз» и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора - ОАО «Кузбассгазификация», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть настоящее дело в отсутствие данного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

05.04.2010 г. антимонопольным органом возбуждено дело №19/А-11-2010 по признакам нарушения ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в осуществлении в период с 25.12.2008г. по 30.03.2010г. согласованных действий на розничном рынке реализации сжиженного углеводородного газа (далее – СУГ) муниципального образования городской «город Кемерово», которые привели к установлению и поддержанию одинаковых цен на сжиженные  углеводородные газы (СУГ).

По результатам рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа принято решение от 05.04.2010 г., которым признано в действиях ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся осуществлении в период с 25.12.2008 г. по 30.03.2010 г. согласованных действий на розничном рынке реализации СУГ в географических границах муниципального образования городской округ «город Кемерово», которые привели к установлению (поддержанию) одинаковых цен на СУГ.

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ОАО «Кузбассгазификация» ООО «КузбассТрансГаз» выдано предписание № 19/А-11-2010 от 05.04.2010 г. о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, которым данным хозяйствующим субъектам предписано прекратить в 10-дневный срок со дня получения предписания нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем прекращения осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий по установлению цен, совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами данных организаций (каждой из них) на рынке розничной реализации СУГ в географических границах муниципального образования городской округ «город Кемерово».

Кроме того, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» предписано в течение 2010 года и последующих 3-х календарных лет представлять в антимонопольный орган информацию о розничных ценах СУГ, реализуемого через АГЗС, расположенные на территории муниципального образования городской округ «город Кемерово», на каждую дату изменения, а также бухгалтерский баланс с отчетом о прибылях и убытках – ежеквартально, после утверждения в налоговом органе.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «КузбассТрансГаз» оспорили их в судебном порядке. Арбитражный суд объединил данные заявления в одно производство.

Принимая обжалуемое решение, и, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что действия ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» по установлению цен на СУГ являются синхронными и единообразными, совершены на одном товарном рынке, осуществлены хозяйствующими субъектами при отсутствии объективных причин их синхронного изменения.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии  с положениями пункта 4 статьи 4, пункта 1 части 1 статьи 11, части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке (то есть действия хозяйствующего субъекта обусловлены не объективными обстоятельствами, а действиями других хозяйствующих субъектов); были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов, и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на товарном рынке розничной реализации СУГ на территории муниципального образования городской округ «город Кемерово» ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» совершены синхронные действия  по установлению одинаковых розничных цен на СУГ на протяжении длительного периода в отсутствии объективных причин для такого установления цен.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» указывает, что установленные им цены являются обоснованными, а материалами дела не доказано, что формирование цен вызвано действиями иных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 25.12.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», 12.01.2009 г. ООО «КузбассТрансГаз» и ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 10 рублей; 07.04.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», 11.04.2009 г. ООО «КузбассТрансГаз, 10.04.2009 г. ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 9 рублей; 07.07.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 10 рублей; 21.07.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 11 рублей; 01.09.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 12 рублей; 10.09.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ООО «КузбассТрансГаз», ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 12,90 рублей; 10.12.2009 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», 11.12.2009 г. ООО «КузбассТрансГаз», 10.12.2009 г. ОАО «Кузбассгазификация» установлена цена 12 рублей.

Таким образом, согласованность действий в данном случае достигается путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом; доказательств обратного ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» в материалы дела не представлено.

Результат установления цен указанными организациями соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта, действия которых заранее известны каждому из них.

При этом каждый из хозяйствующих субъектов может отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта (информация о ценах на АГЗС, на которых осуществляется розничная реализация СУГ, публична) и взаимно влиять друг на друга; повторное поведение достигается без какого-либо письменного соглашения, поскольку является прямым следствием осознания организациями влияния своих действий одного на другое и приводит к устранению конкурентных отношений (отсутствию ценовой состязательности) между ними, что гарантирует каждому при одновременном изменении цен поддерживать такие розничные цены на одном уровне, вследствие чего обеспечивать стабильный объем продаж.

В анализируемом периоде отсутствовали факторы рыночной среды, которые могли бы привести к одновременному и последовательному изменению и поддержанию на одном уровне цен на СУГ на розничном рынке продаж.

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» в материалы дела не представлено доказательств, позволяющих сделать обоснованный вывод о том, что причиной одновременного изменения розничных цен на СУГ до одинакового уровня явились внешние (экономические) по отношению к продавцам предпосылки; а равно обоснованного расчета розничных цен в зависимости от уровня оптовых закупочных цен, остатков СУГ, уровня инфляции и т.д.

В связи с чем, подлежит отклонению довод ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» о том, что оно является самостоятельным субъектом товарного рынка, устанавливающим обоснованные цены, а также о том, что установление цен не вызвано действиями иных субъектов.

В качестве довода апелляционной жалобы ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» указывает, что изменение периода времени, за которое обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства, является незаконным.

Из пояснений представителя антимонопольного органа следует, что по итогам анализа истребованных сведений за период с января 2008 года по декабрь 2009 года было  установлено, что ООО «КузбассТрансГаз», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Кузбассгазификация» в географических границах административного округа «город Кемерово» в период с 12.01.2009 г. по 10.09.2009 г. устанавливались одинаковые розничные цены на СУГ на АГЗС.

В связи с этим приказом УФАС России по Кемеровской области от 11.03.2010 г. № 46 было возбуждено дело № 19/А-11-2010 по признакам нарушения ООО «КузбассТрансГаз», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Кузбассгазификация» части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в осуществлении в период с 12.01.2009 г. по 10.09.2009 г. согласованных действий на розничном рынке реализации СУГ в географических границах административного округа «город Кемерово», которые привели к установлению (поддержанию) одинаковых цен на СУГ.

При этом исследование такого поведения данных организаций не ограничивалось исключительно периодом 12.01.2009 г. - 10.09.2009 г.

Так, определением от 11.03.2010 г. о назначении дела № 19/А-11-2010 к рассмотрению антимонопольным органом была запрошена дополнительная информация за период с декабря 2009 года по март 2010 года (включительно), по результатам анализа которой Управлением было установлено, что аналогичная ситуация продолжалась вплоть до окончания рассмотрения дела № 19/А-11­2010 по существу.

05.04.2010 г. на заседании комиссии антимонопольного органа до представителей ООО «КузбассТрансГаз», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Кузбассгазификация» была доведена информация об изменении периода, в котором осуществлялись согласованные действия.

Вместе с тем, данные лица не воспользовались своим правом, предоставленным  статьей 47 Закона № 135-ФЗ, о заявлении ходатайства об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств.

В связи с чем, подлежит отклонению довод апеллянта о том, что он был лишен возможности представлять свои замечания, возражения, доказательства относительно факта установления одинаковых цен в период с 25.12.2008 г. по 30.03.2010 г.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется указание апеллянта на изменение состава комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона № 135-ФЗ антимонопольным органом для рассмотрения дела № 19/A-11-2010 о нарушении антимонопольного законодательства приказом от 11.03.2010 г. № 46 была создана комиссия в составе: председателя – Кухарской Н. Е., членов – Симаковой К. В., Клостер Е. А., Стельмах С. В., Давыдовой А. М., Фризен С. Н., Гавриловой А. Е., Ананьевой Г. Н. Приказом от 18.03.2010 г. № 56 были внесены изменения в приказ от 11.03.2010 г. № 46 и в состав комиссии в связи с производственной необходимостью была введена Васильева А. В.

При рассмотрении дела № 19/A-11-2010 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали Стельмах С. В. и Гаврилова А. Е., однако в силу положений части 6 статьи 40 Закона № 135-ФЗ комиссия имела право принимать решение.

При этом замена