Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2010 по делу n 07АП-8762/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                    Дело №07АП-8762/10

18 октября 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября  2010г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Колупаевой Л.А.

при участии:

от заявителя:  Горбаченко А.А. удостоверение ТО №096182 по 25.09.2010г., поручение от 13.09.2010г.

от заинтересованного лица:  Бабурин А.Ю. по доверенности от 04.05.2010г., Чумакова Е.А. по доверенности от 04.05.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокурора Центрального района г.Новосибирска    

на решение Арбитражного суда Новосибирской  области 

от 20 августа 2010 года по делу №А45-14323/2010  (судья Хорошилов А.В.)  

по заявлению прокурора  Центрального района г.Новосибирска

к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  

У С Т А Н О В И Л:

            Прокурор Центрального района г.Новосибирска (далее по тексту прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с  заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Альянс»  (далее ООО «Альянс», Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14. 1 КоАП РФ  за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие лицензии.

           Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.08.2010г. в удовлетворении заявленных прокурором Центрального района г.Новосибирска  требований отказано.

           Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокурором  подана  апелляционная жалоба,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить по основаниям не дачи судом оценки фактически совершаемым ООО «Альянс» действиям, а именно, необходимости внесения платы, выражаемой в денежном эквиваленте, участником лотереи в кассу организатору, что противоречит  требованиям ст. 3 Федерального Закона «О лотереях»; несоразмерности запрашиваемой  стоимости предлагаемой продукции (закладок для книг).

            Представители Общества в представленном отзыве возражают по доводам апелляционной жалобы,  просят решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное.

           Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от  20.08.2010г. подлежащим изменению по следующим основаниям.

           В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании  устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания  для составления протокола об административном правонарушении и полномочия  административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Следуя материалам дела, 13.05.2010г. заявителем проведена проверка деятельности  ООО «Альянс» на предмет соблюдения требований Закона  №138-ФЗ, Закона №244-ФЗ, в результате которой установлено, что ООО «Альянс» по адресу: г.Новосибирск. ул. Гоголя, 43/1 осуществляет деятельность по проведению тиражной стимулирующей лотереи «Мега Лот»; применяемые аппараты, имеют внешнее сходство с игровыми автоматами, принцип игрового автомата сохранен, посетитель имеет возможность непосредственно влиять на размер выигрыша путем осуществления операций на автомате.

Данная деятельность осуществляется на основании разрешения от 25.02.2010 № Н354С/3, выданного обществу с ограниченной ответственностью «Джек Лот» (далее - ООО «Джек Лот») Управлением физической культуры и спорта Новосибирской области, ООО «Джек Лот» 01.04.2010 ООО «Альянс» выдана доверенность на осуществление функций оператора указанной лотереи.

Условия проведения стимулирующей лотереи «Мега Лот» утверждены  директором ООО «Джек Лот», которые предусматривают, что того чтобы  стать участником стимулирующей лотереи «Мега Лот», необходимо приобрести товар с период с 26.02.2010 по 25.02.2011, сохранить промо-стикер, который был прикреплен к товару, предъявить в течение всего времени проведения лотереи промо-стикер представителю организатора лотереи (ООО «Джек Лот») в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный организатором, у представителя организатора, далее происходит розыгрыш призов в соответствии с условиями лотереи.

В стимулирующей лотерее «Мега Лот» имеют право участвовать только лица, приобретающие товар.

В условиях проведения  стимулирующей лотереи «Мега Лот» также указано, что призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи.

Розыгрыш призового фонда проводится с использованием лотерейного оборудования (модели «АПК Сатурн», «АПК Сатурн-1», «АПК Сатурн-2»), сертифицированного на предмет соответствия требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию, о чем выданы сертификаты соответствия.

В ходе проверки у ООО «Альянс» в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 13.05.2010 произведено изъятие плат из аппаратно-программных комплексов.

Исходя из условий  проведения лотереи, прокурор пришел к выводу о проведении Обществом стимулирующей лотереи, право на участие, в которой дает внесение платы участником в кассу организатора; предоставление участнику  возможности игры на лотерейном оборудовании, последствием  лотереи является  определяемый оборудованием, а не организатором лотереи, выигрыш участником баллов, за которые и выплачивается  сумма выигрыша в денежном эквиваленте, прокурором осуществляемая ООО «Альянс» расценена как деятельность по проведению азартных игр, подлежащая обязательному лицензированию и осуществляемая только в специально отведенных игорных зонах.

09.07.2010 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в арбитражный суд направлено заявление о привлечении ООО «Альянс» к административной ответственности по части  2 статьи 14. 1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных прокурором требований, суд первой инстанции пришел к выводу о не извещении законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушения, присутствовал представитель по общей доверенности, без наличия специальных полномочий на представление интересов Общества при производстве по конкретному административному делу; что расценено как  существенное нарушение при производстве по делу об административном правонарушении, носящее неустранимый характер; а равно об отсутствии в действиях ООО  «Альянс» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ  исходя из осуществления ООО «Альянс» деятельности, связанной с выполнением им функции оператора региональной тиражной стимулирующей лотереи, а используемое  им при этом оборудование является лотерейным оборудованием.    

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ  установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон от 29.12.2006 №244-ФЗ) и пункта 2 части 2 статьи 17  Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и  (или) пари подлежит лицензированию,   порядок выдачи лицензий определяется Правительством Российской Федерации.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ) установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в числе прочего путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений к организаторам азартных игр, игровым заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 статьи 4 названного Закона следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 этого же закона вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия Общества, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Прокурором в ходе проверки установлено и материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

Доводы Общества относительно проведения стимулирующей лотереи несостоятельны.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Федеральный закон от 11.11.2003 №138-ФЗ) стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 №66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

С учетом представленных прокурором (как административным органом доказательств, положенных в основу постановления о возбуждении дела об административным правонарушении) следует, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, стоимость реализуемого