Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 по делу n 07АП-9357/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № 07АП-9357/10

02 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27. 10.2010г.

Полный текст постановления изготовлен 02.11.2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.В. Солодилова,

судей:                                Л.И. Ждановой, Т.В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.И. Ждановой,

при участии:

от заявителя: Дорожкин А.В. решение от 29.10.2008, приказ №01 от 07.11.2008

от заинтересованного лица: Спицын А.К. по доверенности от 11.01.2010 (до 31.12.2010)

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВИД» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.08.2010 по делу №А45-11772/2010 (судья Чернова О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВИД»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительным решения от 27.04.2010 по делу №02-01-5-11-10 в части,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Новосибирскспецстрой»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВИД» (далее - ООО «ВИД», заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 27.04.2010 по делу № 02-01-5-11-10 в части, касающейся ООО «ВИД».

Решением от 24.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ВИД» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- нет никаких фактических и правовых оснований утверждать о том, что отказ ООО «ВИД» от небольшого понижения цены контракта идет вразрез и гипотезой о желании данного участника выиграть торги;

- вывод суда о том, что участники аукциона образовали единую коалицию, согласовали свои действия, были информированы о стратегиях друг друга и выполняли согласованный план действий, не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на соответствие интересов ООО «ВИД» интересам иных участников аукциона;

- при отсутствии какой либо связи между ООО «ВИД» и ООО «Дороги+», заинтересованность заявителя в победе соответствующего участника и заключении государственного контракта по минимально низкой цене, отсутствует;

- судом не правильно применены нормы материального и процессуального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

ООО «Новосибирскспецстрой» надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

Руководствуясь статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба подлежит рассмотрению в отсутствии представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель ООО «ВИД» настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

В свою очередь представитель УФАС по Новосибирской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.          Из материалов дела следует, что 15 октября 2009 Департамент развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области провел аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора Государственного бюджетного учреждения Новосибирской области «Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних «Морской залив».

При проведении аукциона ни на одном шаге, начиная с 5% предложений не поступало, и только при шаге в 0,5% всего один участник аукциона (победитель) – ООО «Дороги+» поднял карточку.

Департамент развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области обратился к руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с письмом от 19.10.2009 №1306-05/32 о предполагаемом сговоре организаций-участников аукциона.

Решением УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010г. ООО «ВИД», ООО «КВАНТ», ООО «Новосибирскспецстрой», ООО «Реконструкция-С» и ООО «Дороги+» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем осуществления данными хозяйствующими субъектами во время проведения аукциона согласованных действий по не заявлению предложений о снижении цены контракта, что привело к заключению контракта по минимально сниженной (на 0,5%) цене и является поддержанием цены на торгах.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ВИД» обратилось в арбитражный суд о признании его недействительным в части.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены  в статье 1 Закона о защите конкуренции.

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями, в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5%, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5%  начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, на котором может быть заключен контракт, является условие о цене  на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что, исходя  из принципа разумности действий и добросовестности участников