Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 по делу n 07АП-9357/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказавшись от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что участие компании в аукционе требует определенных расходов, которые в случае, если компания не выиграла ни одного лота, превращаются в потери. Так, потери любого участника аукциона связаны с необходимостью самого участия в торгах, а также с необходимостью внесения залога в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Из материалов дела следует, что все участники размещения заказа внесли сумму обеспечения заявки в размере 45 967,27 руб. Таким образом, на время проведения аукциона эти средства были отвлечены из оборота данных хозяйствующих субъектов. Кроме того, указанные участники аукциона понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе.

Следовательно, участие в аукционе должно иметь определенный экономический смысл. В противном случае указанные затраты образует необоснованные убытки хозяйствующего субъекта.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом исследовался вопрос об экономическом смысле пассивного поведения заявителя и других участников аукциона при его проведении, причины отсутствия ценовой конкурентной борьбы между участниками аукциона, причины неявки на аукцион. Также исследовался вопрос о получении участниками аукциона денежного вознаграждения от победителя аукциона.

Письмом от 10.11.2009г. в адрес антимонопольного органа ООО «ВИД» сообщило, что имеет небольшой опыт участия в открытых аукционах и причину отсутствия ценовой конкурентной борьбы между участниками аукциона во время его проведения со своей стороны ООО «ВИД» объясняет тем, что просчитало сумму, до которой можно было снизить цену контракта представителю ООО «ВИД». Данная цена соответствовала снижению начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%. Но участник, признанный победителем аукциона, поднял карточку раньше представителя ООО «ВИД». Таким образом, снижать цену дальше данному участнику было экономически нецелесообразно. Денежное вознаграждение от победителя аукциона ООО «ВИД» не получало.

В суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции представители заявителя объяснили поведение ООО «ВИД» во время проведения аукциона отсутствием денежных средств, необходимых для выполнения работ по возможному государственному контракту. В суде апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что, участвуя в аукционе, ООО «ВИД» рассчитывало на заключение контракта по максимально возможной цене – 99, 5% от начальной цены. В этом случае прибыль организации составила бы 3, 89%. Цель заключения контракта заключалась бы в поддержании предприятия в период кризиса, сохранении трудового коллектива. На момент подачи заявки на участие в аукционе ООО «ВИД» рассчитывало на поступление денежных средств от контрагента, но по вине последнего деньги не были перечислены. Заявку не отзывали, так как могли привлечь кредитные денежные средства. Однако снижение цены контракта ниже 99,5% от начальной не соответствовало интересам заявителя. Другой участник аукциона согласился на предложение по цене 99, 5% от начальной ранее, чем заявитель.

Давая оценку указанным доказательствам, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поведение заявителя как участника аукциона не может свидетельствовать о его желании выиграть торги, но свидетельствует о наличии иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.

Хозяйствующий субъект, участвуя в аукционе, рассчитывает на получение определенной прибыли. Исходя из пояснений представителя заявителя, минимальная прибыль (3, 89%) была бы получена ООО «ВИД» только в случае заключения контракта  по максимально возможной цене – 99, 5% от начальной цены.

Суд первой инстанции верно определил, что прибыль могла быть получена участником аукциона при одновременном совпадении трех факторов: начальная цена равна 99, 5% от начальной (максимальной) цены контракта; данный участник первым соглашается на эту цену; после соглашения участника аукциона на данную цену иные участники аукциона не вступают в торговлю.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что вероятность совпадения трех указанных факторов очень мала и сам факт этого совпадения косвенно свидетельствует о том, что участники аукциона не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торговлю при шаге более чем 0, 5%.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что логическое объяснение такого поведения участников аукциона, в том числе ООО «ВИД»,  находит логическое объяснение в том случае, если участники аукциона согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий.

Давая оценку тем обстоятельствам, которые были указаны заявителем в качестве причин пассивного поведения на аукционе (небольшой опыт участия в аукциона, отсутствие экономической привлекательности контракта при снижении начальной цены более чем на 0,5%,  отсутствие денежных средств, необходимых для выполнения работ по возможному государственному контракту), апелляционная коллегия не может считать эти обстоятельства теми причинами, которые могли бы оправдать указанные действия заявителя как участника аукциона. По смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. Причины, указанные заявителем, имели место еще на момент принятия заявки.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает определенные противоречия в позиции представителей заявителя. Так, последние указывают, что цель заключения контракта видели не столько в прибыли, равной 3, 89%, но в первую очередь -  в поддержании предприятия в период кризиса, сохранении трудового коллектива. Однако при этом заявитель не участвует в торговле на аукционе, поскольку цена контракта должна снизиться еще на 0, 5%. Указывая на отсутствие денежных средств, необходимых для выполнения работ по контракту, представители заявителя одновременно отмечают возможность привлечения кредитных денежных средств. Суд апелляционной инстанции считает, что названные противоречия в позиции заявителя согласуются с выводами суда первой инстанции о том, что поведение заявителя как участника аукциона не может свидетельствовать о его желании выиграть торги, но свидетельствует о наличии иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Росийской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 21.04.2009г. № 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом дополнительно проведен анализ открытых аукционов, состоявшихся в период с августа по ноябрь 2009г., в которых приняли участие ООО «ППК-СибСтрой», ООО «ВИД», ООО «Дороги+».

Из данного анализа установлено, что и в рассмотренном временном периоде названные хозяйствующие субъекты осуществляли аналогичные действия (неявка представителей фирм, допущенных к участию в аукционах, непосредственно на процедуру аукциона; пассивное поведение в случае участия в аукционе, т.е. присутствие на аукционе участников, ни разу не заявивших свое аукционное предложение), что ведет к заключению государственного или муниципального контракта с единственным участником аукциона по начальной (максимальной) цене контракта в соответствии с Законом о размещении заказов, либо по минимально сниженной цене на 0,5%, 1% или 1,5% от первоначальной максимальной цены контракта, и, как следствие приводит к поддержанию цен на торгах и является недопустимым в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На процедуру открытого аукциона на проведение капитального ремонта здания общеобразовательной школы в с. Усть-Изесс Венгеровского района НСО, проводимого 19 октября 2009г. муниципальным заказчиком МОУ Усть-Изесская основная общеобразовательная школа, участником которого было признано, в том числе и ООО «ВИД», представитель данного участника не явился, при этом ООО «ВИД» надлежащим образом было уведомлено о дате, времени и месте проведения аукциона. В соответствии с протоколом № 7 данного аукциона начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 3 308 000 рублей. В итоге аукцион признан несостоявшимся, так как на аукционе участвовал один участник - ООО «Венгеровскагропромхимия», и муниципальный контракт заключен по начальной (максимальной) цене.

На процедуру открытого аукциона на ремонт автодороги 0,5 км., проводимого 9 ноября 2009 муниципальным заказчиком администрация Шипицынского сельсовета Чистоозерного района НСО, участником которого было признано, в том числе и ООО «ВИД», представитель данного участника не явился, при этом ООО «ВИД» надлежащим образом было уведомлено о дате, времени и месте проведения аукциона. В соответствии с протоколом № 2/10-09А данного аукциона начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 758 000 рублей. В итоге аукцион признан несостоявшимся, так как на аукционе участвовал один участник - ОАО «Новосибирскавтодор», и муниципальный контракт заключен по начальной (максимальной) цене.

На процедуру открытого аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту в соответствии с проектно-сметной документацией в Государственном бюджетном стационарном учреждении социального обслуживания НСО «Бибихинский специальный дом-интернат для престарелых и инвалидов», проводимого 17 ноября 2009г. уполномоченным органом Департаментом развития промышленности и предпринимательства НСО, участниками которого были признаны, в том числе ООО «ВИД» и ООО «Дороги+», представитель ООО «ВИД» не сделал ни одного предложения по цене контракта, представитель ООО «Дороги+» сделало предпоследнее предложение о цене контракта на девятом шаге аукциона - 1 % от начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии с протоколом данного аукциона начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 1 854 090 рублей. По итогам аукциона победителем признано ООО «Оплот», предложение о цене государственного контракта, сделанное победителем аукциона, составило 1 826 278,65 рублей (т.е. начальная цена контракта снижена на 1,5%).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что положение дел на соответствующем рынке, проанализированном антимонопольным органом, предопределяет предсказуемость поведения отдельных участников этого рынка, в том числе ООО «ВИД», как групповой модели. Использование данной групповой модели, при условии согласования ее участниками своих действий во время проведения аукционов, позволяет этим участникам извлекать неконкурентные преимущества. Данные преимущества выражаются в том, что победитель аукциона получает возможность заключить контракт и выполнить определенную работу по максимальной цене.

Суд первой инстанции правильно указал, что поведение участников аукциона  по ремонту изолятора «Морской залив» (ООО «ВИД», ООО «ППК-СибСтрой», ООО «КВАНТ», ООО «Новосибирскспецстрой», ООО «Реконструкция-С», ООО «Стройрегион», ООО НПО «Элтем», ООО «Дороги+») относительно однообразно (одинаково) и синхронно (одновременно) – неявка допущенных участников на процедуру аукциона, присутствие на аукционе и ни разу не заявивших свое аукционное  предложение, что свидетельствует о том, что действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них. Взаимосвязанность данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить государственный (муниципальный) контракт по максимальной цене, в связи с чем, если на процедуре аукциона будут присутствовать все представители участников аукциона, допущенных в его участию и каждый будет заявлять предложения, то данные обстоятельства приведут к значительному снижению цены государственного (муниципального) контракта, при этом каждый из хозяйствующих субъектов рискует потерять дополнительную прибыль.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводов представителя заявителя о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ аукционов в электронной форме, в которых приняло участие ООО «ВИД».

Проведение аукционов в электронной форме имеет свою специфику и регламентируется главой 3.1 Закона о размещении заказов. Проведение торгов на аукционе в электронной форме отличается от проведения торгов на аукционе в соответствии с главой 3 Закона о размещении заказов. Следовательно, поведение заявителя как участника аукционов в электронной форме не может свидетельствовать о наличии либо отсутствии в его действиях при проведении аукционов в соответствии с главой 3 Закона о размещении заказов согласованности с другими участниками таких аукционов.

Доводам представителей заявителя о том, что в расчете, сделанном УФАС по Новосибирской области, имеется ошибка, выразившаяся в указании затрат суммы НДС,  в то время как заявитель находится на упрощенной системе налогообложения, судом первой инстанции дана надлежащая оценка. Суд первой инстанции обоснованно указал, что данный расчет не повлиял на признание в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в согласованных действиях участников проведенного аукциона по ремонту изолятора «Морской залив». Оснований для другого вывода по данным обстоятельствам судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции

В данном случае согласованные действия ООО «ВИД» и других участников  аукциона