Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по делу n 07АП-9177/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-9177/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17  ноября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующей  Т.А. Кулеш

судей                                 М. Ю. Кайгородовой

                                           Е. Г. Шатохиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В. А. Бондарьковым,

при участии:

от заявителя: Горбаченко А. А. - удостоверение № 096182,

от заинтересованного лица: без участия, извещено,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Гекса-нетканные материалы» - без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гекса-нетканные материалы»

на решение арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2010 года по делу № А03-8149/2010 (судья М. В. Старцева)

по заявлению прокурора Железнодорожного района г. Барнаула о привлечении индивидуального предпринимателя Яковлева Андрея Владимировича к административной ответственности,

У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Железнодорожного района г. Барнаула (далее – заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Яковлева Андрея Владимировича (далее – заявитель, Предприниматель) к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака.

Решением арбитражного суда от 31.08.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Гекса-нетканные материалы», являющееся третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, (далее – Общество) обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вернуть дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы Общество указывает, что акт закупки от 10.03.2010 г. является надлежащим доказательством; проверочная закупка осуществлена без нарушений закона; факт совершения правонарушения признается Предпринимателем.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор считает жалобу обоснованной и  подлежащей удовлетворению.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель Прокурора поддержал доводы апелляционной жалобы Общества.

Общество и Предприниматель, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие таких лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Прокурора, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

10.03.2010 г. в отделение милиции № 1 УВД по г. Барнаулу обратился представитель ООО «Гекса-нетканные материалы» Полиевцев В. Б. с заявлением о привлечении к административной ответственности Предпринимателя, который реализует контрафактную продукцию с незаконным использованием товарного знака «Агротекс», правообладателем которого является ООО «Гекса-нетканные материалы».

В этот же день инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ № 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. осуществлена проверка магазина Предпринимателя «Агроном» по адресу: г. Барнаул, пр. Красноармейский, 80, в ходе которой выявлено нарушение, заключающееся в торговле укрывным материалом фирмы «Агротекс» с признаками контрафактности. Инспектором Зверевой Н. В. оформлены акт проверки, акт контрольной закупки и протокол изъятия от 10.03.2010 г.

13.05.2010 г. Прокурором вынесены постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в отношении Предпринимателя по статье 14.10 КоАП РФ и о назначении идентификационно-патентоведческой экспертизы.

14.05.2010 г. ООО «Городское бюро товарных экспертиз» составило экспертное заключение № 00-652, согласно которому укрывной материал с буквенными и цифровыми обозначениями «Агротекс № 42» (производства ПО «Химволокно», г. Свердловск, Гомельская область, Республика Беларусь, 247000), реализуемый Предпринимателем под наименованием «Агротекс № 42», имеет большое количество общих и частных признаков, сходных до степени смешения с признаками оригинальной продукции – материалом укрывным, имеющим зарегистрированный товарный знак «Агротекс» (42) и производимым ООО «Гекса-нетканные материалы».

По своим стандартным характеристикам, общему зрительному впечатлению, указанный материал имеет контекстное сходство и ассоциируется с оригинальными укрывными материалами «Агротекс», выпускаемыми компанией – правообладателем товарного знака ООО «Гекса-нетканные материалы».

Укрывной материал – полотно нетканое термоскрепленное для товаров народного потребления, (производства ООО «Сибур-Геотекстиль», 628400 ХМАО-ЮГРА. г. Сургут, ул. Монтажная, д. 4), имеет признаки, сходные до смешения с признаками оригинальной продукции – укрывным материалом торговой марки «Агротекс», производимым ООО «Гекса-нетканные материалы».

По своим базовым характеристикам, общему зрительному впечатлению, указанный материал имеет конкретное сходство и ассоциируется с оригинальными укрывными материалами «Агротекс», выпускаемыми компанией – правообладателем товарного знака ООО «Гекса-нетканные материалы».

При его реализации Предпринимателем под наименованием «Агротекс № 42» данные признаки приобретают больший коэффициент весомости и значимости.

Указанные обстоятельства в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что факт совершения Предпринимателем административного правонарушения не доказан.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством права правообладателя.

В силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 1489 Гражданского кодекса РФ право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора.

В силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии со статьями 1479, 1480 Гражданского кодекса РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков).

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака или наименования географического объекта путем обозначения их на товарах, упаковке, в рекламе, средствах массовой информации, при оформлении вывесок, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, путем обозначения на официальных бланках и иной документации, связанной с введением товаров в хозяйственный оборот. Правонарушение может выражаться в использовании в качестве товарного знака или наименования географического объекта сходных с ними обозначений в отношении однородных товаров.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Прокурором не доказано наличия в действиях Предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Прокурором в материалы дела в качестве доказательств были представлены акт проверки от 10.03.2010 г., протокол изъятия от 10.03.2010 г., акт закупки от 10.03.2010 г., экспертное заключение № 00-652 от 14.05.2010 г.

Однако такие доказательства не могут быть использованы, поскольку получены с нарушением закона.

Акт проверки от 10.03.2010 г. не содержит сведений о том, на основании чего проверяющим инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ № 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. сделан вывод о торговле в магазине «Агроном», принадлежащем Предпринимателю, укрывным материалом фирмы «Агротекс» с признаками контрафактности.

На момент проверки у инспектора ОБППР и ИАЗ ОМ № 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. отсутствовали какие-либо основания для вывода о торговле Предпринимателем продукцией с признаками контрафактности.

Изъятие укрывного материала из магазина Предпринимателя, оформленного протоколом от 10.03.2010 г., осуществлено с нарушением требований закона, поскольку протокол от 10.03.2010 г. оформлен в отсутствие двух понятых, наличие которых необходимо в силу положений КоАП РФ. Вместо понятых указаны свидетели, одним из которых является заинтересованное в исходе дела лицо – представитель ООО «Гекса-нетканные материалы» Полиевцев В. Б.

Также не доказан факт реализации Предпринимателем укрывного материала фирмы «Агротекс».

Представленный в качестве доказательства акт закупки оформлен 10.03.2010 г. инспектором ОБ ППР и ИАЗ ОМ №1 УВД г. Барнаула Зверевой Н. В. с участием в качестве понятого представителя ООО «Гекса-нетканные материалы» Полиевцева В. Б., заявление которого послужило основанием для проведения проверки.

В силу части 1 статьи 25.7 КоАП РФ Полиевцев В. Б. не мог быть привлечен в качестве понятого, поскольку является заинтересованным лицом в исходе дела.

Кроме того, часть 7 статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Материалами дела подтверждается, что проверочная закупка в принадлежащем Предпринимателю магазине осуществлена без соответствующего решения.

Также судом первой инстанции установлено, что контрольная закупка фактически была осуществлена не инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ №1 УВД г. Барнаула Зверевой Н. В., как указано в акте закупки от 10.03.2010 г., а представителем ООО «Гекса-нетканные материалы» Полиевцевым В. Б.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что проверочная закупка осуществлена с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В связи с чем, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что контрольная закупка осуществлена в соответствии с требованиями закона, а акт проверки и акт закупки являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на наличие