Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 по делу n А27-926/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

асфальтобетонных смесей не соответствует высокопористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси; установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий выполнена согласно смете с критическими дефектами и нарушениями требований; технология устройства асфальтобетонного покрытия при производстве работ не соблюдена в части несоответствия коэффициента уплотнения готового покрытия и водонасыщения в кернах готового покрытия и установки бортовых камней требованиям СНиП Ш-10-75; несоблюдение технологии (в части: несоответствия коэффициента уплотнения готового покрытия, водонасыщения в кернах готового покрытия, установки бортовых камней) привело к образованию трещин и вспучиванию асфальтобетонного покрытия по периметру установки бортовых камней, что является критическими дефектами, согласно лабораторным испытаниям; установка   бортовых   камней   выполнена с   критическими   дефектами   и нарушениями; несоблюдение технологии при установке бортовых камней приведет к дальнейшему возникновению новых трещин асфальтобетонного покрытия в местах подверженных морозному пучению грунта земляного полотна в расчетный период; все вышеперечисленные дефекты свидетельствуют о низкой квалификации исполнителей соответствующих работ. Кроме того, экспертами также сделан вывод о том, что Общий объем выполненных работ не соответствует локально сметному расчету №30, в части несоответствия площади асфальтобетонного покрытия и отсутствия нескольких видов работ пункты 6, 7, 11 -15 на основании лабораторного заключения  фактическая стоимость работ и материалов по выполнению асфальтной площадки (площадью 1 327 м2), расположенной по адресу: г. Калтан, ул. Кандышевская, 1 составляет согласно прилагаемой смете 866 351,34 руб.

Согласно п.1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (п. 3 ст. 709 ГК РФ).

С учетом изложенного, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что фактическая стоимость работ и материалов по выполнению асфальтной площадки (площадью 1 327 м2), расположенной по адресу: г. Калтан, ул. Кандышевская, 1, согласно прилагаемой смете равняется 866 351,34 руб., и с учетом произведенной оплаты (800 000 руб.), долг за фактически выполненные работы составляет 66 351,34 руб., который подлежит взысканию с ответчика.

Ссылка подателя жалобы на то, что в ходе выполнения работ заказчик не предъявлял подрядчику претензий по качеству выполненных работ, хотя обязанность по контролю лежит именно на нем, подлежит отклонению.

Осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов является правом заказчика, а не его обязанностью, о чем указано в п. 1 ст. 748 ГК РФ, а также п. 3.2.2 договора подряда №2 от 07.07.2009.

Довод истца о том, что в ходе рассмотрения дела ответчик не ходатайствовал о назначении экспертизы, и суд, назначив ее, нарушил нормы процессуального права, противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку ответчик в ходе судебного разбирательства непосредственно представил в суд ходатайство о назначении строительной экспертизы (л.д.106-107, т.1).

Указание в экспертном заключении на «асфальтобетонное покрытие», а в договоре подряда «на устройство асфальтового покрытия», не может свидетельствовать о каком-либо несоответствии между выполненными работами и теми работами, которые были исследованы экспертами, на что указывает истец в своей жалобе, поскольку объект исследования не вызывает сомнений, к тому же, в п.п. 6, 8, 13, 14 локально-сметного расчета №30 также указывается на асфальтобетонное покрытие.

Кроме того, выводы в экспертном заключении относительно фактической стоимости выполненных работ и материалов по выполнению асфальтовой площадки в размере 866 351,34 руб., сделаны в отношении всего объема работ, а не только в отношении его отдельных частей, на что ссылается истец в своей апелляционной жалобе.

Назначая судебную строительно-техническую экспертизу по настоящему делу (определение от 11.03.2010 - л.д.31-38, т.2), суд в полной мере исследовал вопросы, подлежащие исследованию экспертами, а также указал мотивы отклонения вопросов, предложенных истцом, что в полной мере соответствует его процессуальным полномочиям.

Не нашел подтверждения в материалах дела и довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание эксперта, поскольку  такого ходатайства в ходе судебного разбирательства не  заявлялось.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (п. 1 ст. 87 АПК РФ).

Отказывая в ходатайстве о проведении дополнительной экспертизы, суд исходил из того, что экспертом в заключении даны исчерпывающие ответы на поставленные перед ним вопросы, какие-либо неясности в выводах экспертизы отсутствуют.

Апелляционным судом также не принимается довод жалобы о необоснованном отказе в требовании истца об оплате дополнительных работ.

В соответствии с п.3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В п.2.1 договора подряда №2 от 07.07.2009 и в локально - сметном расчете №30 к нему, стороны установили твердую его цену. Из п. 2.4 договора следует, что при необходимости производства дополнительных видов работ, стороны составляют дополнительное соглашение.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п.10 Информационного письма №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»  подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Истцом не представлено доказательств уведомления ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и наличие согласие последнего на их выполнение, как и не представлено подписанных сторонами соглашений, протоколов, смет и других документов об увеличении объемов работ, составленных после заключения договора.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба  удовлетворению не подлежит.

В силу ч.ч.1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственных пошлин по апелляционным жалобам относятся на истца.

Руководствуясь ст.110, п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Кемеровской области от 19.08.2010 по делу №А27-926/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                               Терехина И.И.

Судьи                                                                                              Кресс В.В.

                                                                                                         Ярцев Д.Г.