Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2010 по делу n 07АП-10072/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-10072/10

06 декабря 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Музыкантовой М. Х., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Кузнецова Е. А. по доверенности от 16.07.2010 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: Хандримайлова С. В. по доверенности от 12.05.2010 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Томской области, с. Кривошеино Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 29 сентября 2010 года по делу № А67-4618/2010 (судья Скачкова О. А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Пилипенко Зинаиды Владимировны, с. Кривошеино Томской области

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Томской области, с. Кривошеино Томской области

о признании недействительным решения от 31.03.2010 года № 3,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пилипенко Зинаида Владимировна (далее по тексту – заявитель, предприниматель, налогоплательщик, ИП Пилипенко З. В.) обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Томской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения № 3 от 31.03.2010 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», взыскании судебных издержек в виде оплаты услуг представителя в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 29 сентября 2010 года заявленные предпринимателем требований удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 29 сентября 2010 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, в том числе по следующим основаниям:

- в рассматриваемом случае налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки заявителя правомерно применен физический показатель «торговое место» и применена площадь торгового места – 76,2 кв.м., сложившаяся из площади помещений № 16,17 и 4.;

- уплаченные предпринимателем суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированных платежей учитываются ими при исчислении суммы единого налога на вмененный доход по итогам тех налоговых периодов по единому налогу, в которых они были фактически уплачены. При этом, содержащиеся в Определении Конституционного Суда РФ от 08.4.2004 года № 92-О положения на указанный вид страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не распространяются.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, уточнив, что решение Арбитражного суда Томской области от 29 сентября 2010 года в части взыскания с налогового органа в пользу заявителя судебных расходов в возмещение расходов по оплате услуг представителя в размере 10 000 руб. не оспаривается.

Согласно ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ  в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в дела, не заявят возражений.

Таким образом, поскольку в апелляционной жалобе заинтересованное лицо оспаривает выводы суда только в части признания недействительным оспариваемого заявителем ненормативного правового акта и не оспаривал решение в части взыскания судебных расходов, апелляционный суд в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в отсутствии возражений лиц, участвующих в дела, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

ИП Пилипенко З. В. в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению, поскольку используемая для торговли часть арендуемого нежилого здания должна квалифицироваться как магазин, так как обладает всеми свойствами объекта стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; налогоплательщик вправе уменьшить сумму ЕНВД, рассчитанную за налоговый период, на сумму исчисленных за этот же период страховых взносов на ОПС, но уплаченных в более поздние периоды.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 29 сентября 2010 года в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 года по 31.12.2009 года.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте выездной налоговой проверки № 2 от 05.03.2010 года.

Заместитель начальник налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 31.03.2010 года принял решение № 3 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ИП Пилипенко З. В. привлечена к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2 квартал 2007 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога в общей сумме 73 763 руб. в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога в размере 14 752,60 руб.

Этим же решением предпринимателю начислены пени по ЕНВД в размере 10 160,42 руб. и предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 73 763 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 31.03.2010 года № 3, налогоплательщик обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Томской области с апелляционной жалобой на данное решение.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 07.06.2010 года № 190 жалоба ИП Пилипенко З.В. оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 31.03.2010 года № 3 оставлено без изменения и утверждено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Томской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого ненормативного правового акта заинтересованного лица, основанием для доначисления налогоплательщику сумы ЕНВД в размере 73 763 руб. послужили выводы налогового органа о нарушение предпринимателем п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008 года, 1, 2, 3, 4 кварталах 2009 года - размер физического показателя площади торгового места занижен с 76 кв.м до 25 кв.м; в нарушение п. 2 ст. 346.32 Налогового кодекса РФ ИП Пилипенко З.В. излишне уменьшены исчисленные суммы ЕНВД за 3 квартал 2007 года, 1 квартал 2008 года, 1 квартал 2009 года в размере 3247 руб., уменьшены исчисленные суммы ЕНВД в заниженном размере за 2, 4 кварталы 2007 года, 4 квартал 2008 года, 4 квартал 2009 года на 3420 руб.

При этом, вывод Инспекции о занижении размера физического показателя «площадь торгового места» для исчисления ЕНВД основан на том, что ИП Пилипенко З.В. в период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года осуществляла розничную торговлю мебелью в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.

Так, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Пилипенко З.В. для розничной торговли используется три помещения № 16, № 17, № IV, расположенные в нежилом здании по адресу: 636300, Томская область, с. Кривошеино, ул. Заводская, 12А, общей площадью 76,2 кв.м. Таким образом, в период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года налогоплательщиком осуществлялась розничная торговля в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

Согласно ст. 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с п.п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ к числу таких видов деятельности относятся: - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, расчет единого налога при розничной торговле (в проверяемый период), осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах); при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя - торгового места.

Согласно абз. 13 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

С 01.01.2009 года абз. 13 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ после слова «предназначенных» дополнен словами «и (или) используемых».

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов, согласно абзацу 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

В связи с чем исходя из буквального смысла указанных норм закона следует, что первая категория содержит исчерпывающий перечень объектов и к ним отнесены только магазины и павильоны, ко второй категории отнесены крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты, что свидетельствует об открытом характере перечня объектов данной категории.

В ст. 346.27 Налогового кодекса РФ даны основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса, а именно:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей,