Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n 07АП-10690/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № 07АП-10690/10

08 декабря 2010 года

07 декабря 2010 года (оглашение резолютивной части постановления)

08 декабря 2010 года (изготовление текста постановления в полном объеме)

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  А.В. Солодилова 

судей:                                 М.Х. Музыкантовой

                                           С.Н. Хайкиной                                     

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А.Г. с использованием средств аудиозаписи   

при участии:

от заявителя: Пьянкова Ю.А. по доверенности от 07.07.2010 (на 1 год)

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска – Банная Е.В. по доверенности №56 от 10.09.2010 (на 1 год), удостоверение УР №638115

от Управления Федеральной налоговой службы Новосибирской области – без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2010 по делу №А45-13959/2010 (судья Попова И.В.)

по заявлению обществу с ограниченной ответственностью «Риалтэкс»

к Управлению Федеральной налоговой службы Новосибирской области и Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Новосибирска

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

            Общество с ограниченной ответственностью «Риалтэкс» (далее – Общество, ООО «Риалтэкс», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения № 30 от 06.05.2010 года «О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначислений единого налога на вмененный доход в размере 496 276 руб., начислений пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в размере 19 487 руб., 29 коп, штрафа за неуплату единого налога на вмененный налог в размере 99 255 руб. 20 коп; решения Управления Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области № 445 от 05.07.2010.

            Решением от 30.09.2010 заявленные требования в части признания недействительным решения Инспекции удовлетворены, в остальной части производство по делу в связи с отказом от требований прекращено.

             Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

            В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

            - фактическое использование заявителем площадей торгового зала противоречит имеющимся у него инвентаризационным документам, согласно которым площадь торгового зала составляет 108,3 кв.м. В силу прямого указания нормы материального права (ст. 346.27 НК РФ), площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и право устанавливающих документов, при этом не учитывается фактическое использование площади торгового зала;

            - документы, на которые ссылается заявитель, не являются доказательствами факта увеличения площади торгового зала;

            - судебные расходы на оплату услуг представителя взысканы необоснованно, так как представленные заявителем документы не содержат четко определенного перечня, выполненных услуг, относящихся к данному судебному делу.           

            Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

            В отзыве ООО «Риалтэкс» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывает на обоснованность выводов суда первой инстанции, просит взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска судебные расходы по апелляционной инстанции в размере 30 000 руб.

            Управление Федеральной налоговой службы Новосибирской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

            Руководствуясь статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба подлежит рассмотрению в отсутствии представителя Управления.  

            В соответствии со статьей 155 АПК РФ в судебном заседании осуществлено  протоколирование с использованием средств аудиозаписи.

            В судебном заседании представитель Инспекции настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

            В свою очередь представитель Общества, ссылаясь на обоснованность выводов суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.       

            Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

   Из материалов дела следует, что инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ООО «Риалтэкс» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты налога в бюджет, в том числе: по упрощенной системе налогообложения, системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемый период, в частности в 2007 – 2009 год, Общество осуществляло розничную торговлю через объект стационарной торговой сети - магазин, находящийся по адресу: Новосибирск, Восход 26., площадь торгового зала которого менее 150 кв. м, и при этом не применяло систему в виде ЕНВД.

Результаты проверки налоговым органом зафиксированы в акте выездной налоговой проверки № 30 от 17.03.2010.

На основании акта проверки, с учетом представленных возражений на акт проверки вынесено решение № 30 от 06.05.2010 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщик, в том числе привлечен к налоговой ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 99 255 руб. 20 коп, предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 496 276 рублей, пени за неуплату ЕНВД в сумме 19 487 руб. 29 коп.

Основанием для доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа явился вывод налогового органа о том, что площадь торгового зала согласно договору аренды, составляла 108,3 кв. м, в связи с чем предпринимательская деятельность в сфере розничной торговле через торговый зал площадью 108,3 кв. м подлежит налогообложению ЕНВД в период с 01.05.2007 по 30.09.2009.

            Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение № 445 от 05.07.2010 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы – без удовлетворения.

            Не согласившись с указанными решениями, ООО «Риалтэкс» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

            Удовлетворяя требование о признании недействительным решения Инспекции № 30 от 06.05.2010, суд первой инстанции указал, что, ссылаясь на факт использования налогоплательщиком для торговли площади менее 150 кв. м., налоговый орган не представил соответствующих доказательств, что свидетельствует о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта.

            Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

   Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

   В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала – это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

   Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

   Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

   В абзаце 24 статьи 346.27 НК РФ указано, что в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

   Анализ данных положений свидетельствует о том, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

   Данная позиция изложена в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2010 по делу №А45-7149/2010.

   Материалами дела подтверждается, что Департамент земельных  и имущественных отношений г. Новосибирска на основании договора №027630-050 от 01.05.2007 (далее - договор) передал ООО «Риалтэкс» во временное пользование за плату нежилое помещение в жилом доме, расположенном по адресу: г. Новосибирск, Октябрьский район, ул. Восход, 26 общей площадью 242,00 кв.м.

   Из пункта 1.2 договора следует, что объект недвижимости передается арендатору, в том числе, для использования под розничную торговлю, с указанием торгового зала площадью 40, 2 кв. м. в цокольном этаже, 68.1 кв. м в подвале в соответствии с планом и экспликацией.

   Вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что арендатором фактически использовалась площадь торгового зала именно 108,3 кв.м.

   01.05.2007 ООО «Риалтэкс» издан приказ №5 «О расширении торгового зала и ассортимента продаваемого товара», из которого следует, что Обществом принято решение о расширении площадей и раздела отдела взрослой одежды на женский и мужской, для чего определено дополнительно использовать помещения № 5 площадью 10,4 кв.м., № 6 площадью 4,7 кв.м, № 46 площадью 20,5 кв. м , № 45 площадью 7,8 кв. м, №47 площадью 11.4 кв. м., в связи с чем провести ремонт.

    01.05.2007 издан приказ №6 «О проведении собственными силами ремонта в подсобном помещении без проведения перепланировки».

   Факт проведения ремонта и увеличения площади торгового зала подтверждается показаниями Хлебниковой А.А. (зам. генерального директора Общества в период с 03.04.2006 по 30.11.2007), которая пояснила, что в 2007 году был проведен ремонт помещения, в подвале расширили торговые помещения, установили стеллажи, витрины, примерочные, разделили отдел взрослой одежды на женский и мужской отделы.

   Кроме того, из аудиторского заключения, составленного аудитором Брашниной Г.Ф., следует, что произведен визуальный осмотр и замер площадей, используемых заявителем в качестве торгового зала, о чем составлен акт от 20.11.2008, и зафиксировано, что фактически заявителем используются помещения под торговый зал площадью 166,3 кв. м.

   В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что документы, на которые ссылается заявитель, не являются доказательствами факта увеличения площади торгового зала.

   Вместе с тем Инспекцией не представлено доказательств обратного, в ходе выездной налоговой проверки не устанавливалось фактическое использование площадей и площадь торгового зала, не проводился осмотр и обмер помещений по адресу г. Новосибирск, Восход, 26, не осуществлялся допрос сотрудников заявителя о фактическом использовании помещений.

   Учитывая, что в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено доказательств использования ООО «Риалтэкс» для розничной торговли площади торгового зала менее 150 кв.м., обоснованным является вывод суда первой инстанции о незаконности решения Инспекции в части доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов.

   Решением от 30.09.2010 суд первой инстанции взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска в пользу ООО «Риалтэкс» судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 16 000 руб.

   В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что судебные расходы на оплату услуг представителя взысканы необоснованно, так как представленные заявителем документы не содержат четко определенного перечня, выполненных услуг, относящихся к данному судебному делу.

   ООО «Риалтэкс» (заказчик) заключило с Пьянковой Ю.А. (исполнитель) договор возмездного оказания услуг №7А от 12.07.2010, в соответствии с которым исполнитель обязуется подготовить исковое заявление и пакет документов об отмене решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска № 30 от 06.05.2010 года, представлять интересы заказчика в арбитражном суде.

   Факт исполнения Пьянковой Ю.А. обязательств по договору №7А от 12.07.2010 подтверждается следующими обстоятельствами: заявление в суд первой инстанции, уточнения к заявлению, ходатайства в