Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2008 по делу n 07АП-3063/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-3063/08

«11» августа 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 4 августа 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии в заседании:

от заявителя: Иванова А. Ю., доверенность от 13.12.2007 года (сроком на 3 года)

от ответчика: Залевский В. С., доверенность от 09.06.2008 года (сроком на 1 год)

Новикова И. Ю., доверенность от 29.07.2008 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зининой Анны Игоревны, г. Асино

на решение Арбитражного суда Томской области

от 17.04.2008г. по делу № А67-477/08 (судья Шилов А. В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Зининой Анны Игоревны, г. Асино

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Томской области, г. Асино

третье лицо: ОГУП «Томский областной центр технической инвентаризации» Асиновский филиал, г. Асино

о признании недействительным решения № 180 от 26.12.2007 года,

УСТАНОВИЛ:

ИП Зинина А. И. обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Томской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 180 от 26.12.2007 года.

Определением суда от 24.03.2008 года к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Областное Государственное унитарное предприятие «Томский областной центр технической инвентаризации» Асиновский филиал.

Решением Арбитражного суда Томской области от 17.04.2008 года (с учетом определения от 6 мая 2008 года)  признано недействительным решение Инспекции № 180 от 26.12.2007 года в части уменьшения суммы единого налога на вмененный доход на неполностью уплаченные страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за третий квартал 2005 года; второй и третий кварталы 2006 года в размере этих взносов; 450 руб. за третий квартал 2005 года; 930 руб. за второй квартал 2006 года; 1459 руб. за третий квартал 2006 года, а также в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 113,02 руб., и в соответствующей части пени и налоговых санкций. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Взыскано с налогового органа в пользу ИП Зининой А. И. государственная пошлина в размере 10 руб. за обращение в арбитражный суд; взыскано с Инспекции в пользу ОГУП «Томский областной центр технической инвентаризации» судебные издержки по делу в размере 390 руб.; взыскано с ИП Зининой А. И. в пользу ОГУП «Томский областной центр технической инвентаризации» судебные издержки по делу в размере 3510 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении заявленных требований, ИП Зинина А. И. обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 17.04.2008 года отменить в указанной части и принять новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- в соответствии с данными техпаспорта от 11.12.2001 года, фактическая используемая торговая площадь магазина «Огонек»  составляет 18 кв.м.,  в связи с чем, по ЕНВД имеется переплата;

- с 01.01.2008 года введена в действие новая редакция нормы ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов. Учитывая данные изменения, а также письмо Минфина РФ от 15.09.2005 года № 03-11-02/37, в котором указано на возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, налоговый орган не должен был производить исчисления НДФЛ, ЕСН и НДС за 2004 и 2005 года, а также пени и штрафные санкции. Кроме того, при решении вопроса о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, необходимо было определить его вину и проверить наличие (отсутствие) обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности.

Подробно доводы ИП Зининой А. И. изложены в апелляционной жалобе.

В письменных пояснениях к апелляционной жалобе предприниматель пояснила, что решение суда первой инстанции от 17.04.2008 года в части взыскания расходов по изготовлению техпаспорта с заявителя не оспаривает.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, дополнив, что  юридическим лицам товар реализовывался при осуществлении розничной торговли  для личных целей – конечное потребление; реконструкция торгового зала закончена в 2004 году.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях к отзыву и ее представители в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим обстоятельствам.

- достоверным доказательством площади торгового зала магазина является технический паспорт от 11.12.2001 года; технический паспорт от 08.09.2004 года в архиве ОГУП «ТОЦТИ» отсутствует, сведений о перепланировке нет, при этом торговая площадь определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

- в 2004 - 2005 годах ИП Зининой А. И. применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности, не относящейся к розничной торговле за безналичный расчет, при этом деятельность, связанная с получением доходов по безналичному расчету, подлежала налогообложению в общеустановленном порядке;

- при принятии оспариваемого решения Инспекцией были учтены смягчающие ответственность предпринимателя обстоятельства, размер налоговых санкций снижен в 2 раза.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель налогового органа дополнил, что спорные помещения отнесены к площади торгового зала, исходя из документов; в эксплуатации не указано назначение помещений; визуального осмотра не производили; спорные суммы налогов были доначислены, так как предприниматель осуществляла розничную торговлю за безналичный расчет.

ОГУП «Томский областной центр технической инвентаризации» Асиновский филиала отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представил, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 17.04.2008г. подлежащим отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Зинина Анна Игоревна зарегистрирована 25.04.1995 года в качестве индивидуального пред­принимателя Администрацией Асиновского района Томской области. Межрайонной Инспек­цией МНС №1 по Томской области 14.04.2004 года внесена запись о регистрации за ОГРН 304702510500042.

На основании решения от 25.07.2007 года № 491 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Зининой А. И по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации при исчислении и уплате: налога на добавленную стоимость с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г; единого социального налога с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г; единого налога на вмененный доход, за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.; налога на доходы физических лиц, исчисленного налоговым агентом за период с 01.01.2004г. по 24.07.2007г.

Результаты проверки отражены в акте проверки № 973 от 23.11.2007 года.

По акту выездной налоговой проверки индивидуальным предпринимателем 12.12.2007 года были представлены возражения. Материалы проверки и возражения рассмотрены 26.12.2007 года в присутствии налогопла­тельщика.

По результатам рассмотрения материалов налоговым органом принято решение № 180 от 26.12.2007 года о привлечении ИП Зининой А.И. к ответственно­сти, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату, неполную уплату сумм налога в результате неправо­мерного бездействия - занижения налоговой базы, неправильного исчисления налога, в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога в сумме 153 360,08 руб., в том числе: по НДС: 677,32 руб. (4 квартал 2004 г.); 752,76 руб. (1 квартал 2005 г.); 1038,54 руб. (2 квартал 2005 г.); 1102,32 руб. (3 квартал 2005 г.); 2571,75 руб. (4 квартал 2005 г.) 127,60 руб. (2 квартал 2006 г.); 180,50 руб. (3 квартал 2006 г.); 34,60 руб. (4 квартал 2006 г.); по налогу на доходы физических лиц: 547,33 руб. (за 2004 г.); 3 157,77 руб. (за 2005 г.); по единому социальному налогу: 694,70 руб. (за 2004 г.); 2 885,07 руб. (за 2005 г.); по единому налогу на вмененный доход: 26,40 руб. (4 квартал 2004 г.); 34,90 руб. (1 квар­тал 2005 г.); 34,90 руб. (2 квартал 2005 г.); 79,90 руб. (3 квартал 2005 г.); 34,90 руб. (4 квартал 2005 г.); 127,60 руб. (2 квартал 2006 г.); 180,50 руб. (3 квартал 2006 г.); 34,60 руб. (4 квартал 2006 г.);

- п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации в налоговый орган в тече­ние более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представ­ления налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклараций, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклара­ций, за каждый полный и неполный месяц, начиная с 181-го дня, в сумме 139 378,82 руб., в том числе: по НДС в размере 73 647,48 руб.; по налогу на доходы на физических лиц: 7 662,75 руб. (за 2004 г.); 25 262,18 руб. (за 2005 г.) по единому социальному налогу за 2004 г. в размере 9 725,81 руб.; за 2005 год в размере 23 080,60 руб.

Кроме того, ИП Зининой А.И. предложено уплатить недоимку в сумме 142 600,87 руб., в том числе: по единому налогу на вмененный доход – 5 625 руб.; по НДС- 64 127,01 руб.; по единому социальному налогу за 2004 г. - 6 947 руб.; за 2005 г. - 28 850,74 руб.; по налогу на доходы физических лиц: за 2004 г. - 5 473,39 руб.; за 2005 г. - 31 577,73 руб.; начислены пени в сумме 38 778,36 руб., в том числе: по НДС 21 003,37 руб.; по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности: 8 099,14 руб.; по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) - 475,47 руб.; по единому социальному налогу - 8 076,38 руб.; по единому налогу на вмененный доход - 1 124 руб.;

Не согласившись с данным решением ИП Зинина А. И. обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением об оспаривании указанного выше решения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований предпринимателя в оспариваемой части, суд первой инстанции, проанализировав положения ст. 346.26, 346.27 НК РФ; ст.ст. 2 и 4 Закона Томской области от 15.11.2002 № 86-ОЗ «Система нало­гообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области» в совокупности с представленными налоговым органом доказательствами по делу, положенными в основу оспариваемого решения, пришел к выводу о том, что площадь торгового зала магазина «Огонек», используемого заявителем для осуществления розничной торговли в 2004-2005г.г. составляла 37 кв.м., а не 36 кв.м. (физический показатель, применяемый Зининой А.И. в спорный период); кроме того, в  2004-2005 г.г. Зинина А.И., наряду с розничной торговлей за наличный расчет, подпадающий под уплату ЕНВД, осуществляла деятельность по торговле товарами по безналичной форме расчетов, которая, по мнению арбитражного суда, подлежала налогообложению в общеустановленном порядке.

Единый налог на вмененный доход (ЕНВД) - это система налогообложения отдельного вида деятельности, при которой налог уплачивается с заранее объявленного (вмененного) дохо­да.

Таким образом, плательщиками ЕНВД признаются физические или юридические лица при осуществлении ими деятельности, поименованной законодателем в качестве деятельности, подпадающей под режим ЕНВД. Причем ЕНВД исчисляется на основании заранее определен­ной суммы дохода от данного вида деятельности.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов дея­тельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовы­ми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения) и иными режимами нало­гообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сбо­рах.

В силу пункта 2 данной статьи, одним из видов деятельности, в отношение которого приме­няется единый налог на вмененный доход, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона Томской области от 15.11.2002 N 86-03 "Система нало­гообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области" сумма единого налога рассчитывается налогоплательщиком са­мостоятельно по каждому виду деятельности, облагаемому единым налогом, и каждому от­дельному месту осуществления предпринимательской деятельности.

Частью  2 статьи  4 указанного Закона установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого на­лога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой до­ходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной