Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 по делу n А27-3826/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                           Дело № 07АП-5565/08(А27-3826/2008-1)

«01» октября 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2008 года.

Резолютивная часть постановления  объявлена 01 октября 2008 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего:                                                                          Кайгородовой М.Ю.

Судей:                                                                                                                      Марченко Н.В.

Гойник Л.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

при участии:

от истца:   не явился, надлежаще извещен,

от ответчика:  не явился , надлежаще извещен,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Степановой Ларисы Егоровны

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 22 июля 2008 года по делу № А27-3826/2008-1 (судья Команич Е.А.)

по иску Администрации города Салаира

к  индивидуальному предпринимателю Степановой Ларисе Егоровне

об истребовании имущества из чужого незаконного владения

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Салаира (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к индивидуальному предпринимателю Степановой Ларисе Егоровне (далее – ИП Степанова Л.Е., ответчик, апеллянт) об истребовании баннера из незаконного владения ответчика, взыскании, с учетом изменения основания иска и увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 49 500 рублей неустойки за задержку устранения дефектов, 2500 рублей убытков, 951 рубля 08 копеек расходов на истребование информации о метеоусловиях.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 июля 2008 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за задержку устранения дефектов  в размере 49 500 рублей, распределены расходы по государственной пошлине, в удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении требования о взыскании неустойки за задержку устранения дефектов в размере 49 000 рублей, государственной пошлины в размере 1 980 рублей отказать.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что повреждение баннера произошло 26 февраля 2007 года в результате шторма, решением суда по другому делу о понуждении исполнить обязательство по условиям муниципального контракта отказано, факт некачественного изготовления баннера не доказан, исполнитель не несет ответственность за повреждения, наступившие вследствие непреодолимой силы.

В отзыве на апелляционную жалобу истец ее доводы не признал, пояснил, что повреждение баннера произошло в ночь с 19 на 20 февраля 2007 года  в безветренную погоду, ссылка ответчика на то, что повреждение произошло по причине стихийного бедствия (урагана) безосновательна.

Истец известил арбитражный суд апелляционной инстанции о возможности рассмотрения дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

Учитывая их надлежащее извещение  ответчика о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы , суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрел ее в его  отсутствие .

Исследовав материалы дела, обсудив  доводы апелляционной жалобы,  проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части взыскания неустойки в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 7 от 10 июля 2006 года, согласно которому ответчик обязуется выполнить своими средствами и материалами работы по изготовлению и монтажу баннера, а истец – принять результат работ и оплатить его (л.д. 12 – 14).

Работы ответчиком выполнены, приняты истцом по акту № 4 от 15 августа 2006 года без претензий по объему, качеству и срокам (л.д. 15).

В феврале 2007 года изготовленный ответчиком баннер пришел в негодность, претензии истца от 12 апреля 2007 года № 135, от 06 июня 2007 года № 230, от 07 декабря 2007 года № 490 о восстановлении баннера, выплате неустойке оставлены  ИП Степановой Л.Е. без ответа (л.д. 10, 19, 20), что явилось основанием для обращения Администрации города Салаира в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции  исходил из того, что истребование имущества у ответчика невозможно ввиду того, что передача имущества ответчику предусмотрена государственным контрактом с целью устранения дефектов, требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению из-за недоказанности, уплата неустойки предусмотрена заключенным контрактом.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 года № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого имущество фактически находится в незаконном владении. Иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось, но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен.

Ответчик не отрицает факт вывоза баннера, однако из материалов дела не следует, что истребуемое истцом имущество в настоящее время фактически находится у ответчика, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 01 ноября 2007 года, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09 октября 2007 года по делу № А27-5948/2007-3, имеющим преюдициальное значение по настоящему делу в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что факт передачи ответчику баннера в целях устранения дефектов документально не подтвержден (л.д. 25, 40 – 41).

Более того, ИП Степанова Л.Е. в объяснении от 31 октября 2007 года, данным начальнику ОВД по Гурьевскому муниципальному району, указала, что щит передан фирме-изготовителю (л.д. 58).

Таким образом, факт нахождения имущества у ответчика истцом не доказан, требование об истребовании баннера удовлетворению не подлежит.

Вывод суда первой инстанции о невозможности истребования имущества ввиду того, что передача имущества ответчику предусмотрена государственным контрактом с целью устранения дефектов,  не основан на законе.

В удовлетворении требований о взыскании убытков судом первой инстанции отказано законно и обоснованно, поскольку истом не представлены доказательства факта причинения убытков и их размера, противоправности действий ответчика, его вины, причинной связи между действиями и убытками, необходимых для применения статьи 15, статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу пункта 4.4 муниципального контракта заказчик вправе составлять односторонний акт только в случае неявки подрядчика.

Акт обследования от 20 февраля 2007 года (л.д. 48) не отвечает требованиям допустимости, так как составлен истцом в одностороннем порядке, доказательства извещения ответчика о проводимом обследовании истцом не представлены.

Кроме того, отсутствие доказательств некачественного изготовления баннера установлено решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09 октября 2007 года по делу № А27-5948/2007-3, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 01 ноября 2007 года

Иные доказательства некачественного выполнения работ ответчиком, в результате чего произошло обрушение баннера, вины ответчика, причинно-следственной связи между некачественным выполнением работ и обрушением, в том числе составленный с участием ответчика дефектный акт, экспертное заключение, истом в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования о взыскании неустойки следует отказать.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение подлежащим отмене в части взыскания неустойки.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делу, в том числе по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей относится на  истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 июля 2008 года по делу № А27-3826/2008-1 в части взыскания с индивидуального предпринимателя Степановой Ларисы Егоровны в пользу Администрации города Салаира  Кемеровской области 49 500 рублей неустойки, 1 980 рублей государственной пошлины отменить,  в иске в данной части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Администрации города Салаира Кемеровской области  в пользу  индивидуального предпринимателя Степановой Ларисы Егоровны государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                                            М.Ю. Кайгородова

Судьи                                                                                                           Н.В. Марченко

Л.А. Гойник