Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу n 07АП-4896/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                Дело № 07АП-4896/08

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего           С. Н. Хайкиной

судей: Е.А. Залевской, Т. А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания судьей Е. А. Залевской

при участии:

от заявителя: О. Г. Федорова, доверенность от 01.10.2008 г., Т. М. Шайгарданова, доверенность № 5 от 22.07.2008 г.

от заинтересованного лица: А. Н. Сапрыкина, доверенность от 11.03.2008 г., Н. В. Фишер, доверенность от 18.03.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, поданную на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 по делу № А27-4539/2008-2 (судья Е. В. Титаева) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский водопровод и канализация – АКВА» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 5 от 28.01.2008 г. в части,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский водопровод и канализация - АКВА» (далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения № 5 от 28.01.2008 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 3 9 по Кемеровской области (далее – заинтересованной лицо, налоговый орган) в части доначисления налогов в сумме 674 542 рубля, уменьшения убытков на сумму 2 313 871 рубль, начисления штрафа в размере 107 529 рублей, соответствующих пеней.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы налоговый орган указывает следующее:

- судом первой инстанции не были приняты доводы налогового органа относительно недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах по сделкам с ООО «Сибинвест», ООО «Траст», ООО «Промтех», ООО «Октябрь», ООО «Дарница Плюс»;

- по сделке общества с ООО «Аква Плюс» судом первой инстанции не дана оценка представленным налоговым органом доказательствам;

- судом первой инстанции не приняты доводы налогового органа, свидетельствующие о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, отсутствия достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители налогового органа и общества поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела, по результатам выездной налоговой проверки решением налогового органа № 5 от 28.01.2008 г. общество было привлечено к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС за ноябрь 2004 г., июль 2005 г., январь 2006 г., февраль 2006 г., март 2006 г., август 2006 г., ноябрь 2006 г. и декабрь 2006 г. в общей сумме 107 529 рублей и начислены пени в общей сумме 156 204,41 рублей, а так же предложено уплатить недоимку по налогам в размере 674 542 рублей, начисленные штрафы и пени.

Основанием для принятия  оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об отсутствии права на вычет по НДС в результате  нарушении пункта 6 статьи 169 НК РФ по сделкам с ООО «Сибинвест», ООО «Траст», ООО «Промтех», ООО «Октябрь», ООО «Дарница Плюс», поскольку счета-фактуры поставщиков содержат недостоверные данные о лицах, их подписавших, указанные контрагенты отсутствуют по адресам, указанным в счетах фактурах, зарегистрированы на лиц, не имеющих отношения к деятельности данных предприятий. По мнению налогового органа обществом в подтверждение реальности хозяйственных операций не представлены товарно-транспортные накладные (форма № 1- Т), акты о приемке товара (форма № ТОРГ-12), не проявлено достаточной осмотрительности при выборе контрагентов.

Не согласившись с доводами налогового органа, налогоплательщик оспорил решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что, во-первых, доводы налогового органа о недостоверности сведений, указанных в представленных обществом документах по сделкам с ООО «Сибинвест», ООО «Траст», ООО «Промтех», ООО «Октябрь», ООО «Дарница Плюс», не доказаны налоговым органом, а также опровергаются представленными обществом документами; во-вторых, отсутствие сведений о фактическом местонахождении контрагентов общества, непредставление налоговой бухгалтерской отчетности в налоговый орган по месту учета, отсутствие у таких организаций необходимых помещений и персонала не являются доказательством недобросовестности общества; в-третьих, налоговым органом не доказаны как недостаточная осмотрительность и осторожность общества при  выборе контрагентов, так и вина по неуплате или неполной уплате сумм налога.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 данной статьи содержат обязательные требования, предъявляемые для оформления счетов-фактур, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета. Так, согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Арбитражный апелляционный суд не принимает довод налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе относительно доказанности обстоятельств отсутствия реальности хозяйственных операцией между обществом и ООО «Сибинвест».

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в совокупности приведённые налоговым органом доказательства не являются безусловными и не свидетельствуют о недостоверности сведений в первичных документах по сделке с ООО «Сибинвест», соответственно налоговым органом по данному эпизоду необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 8 888 рублей, не принято к вычету НДС на сумму 25 946 рублей.

Не может быть принято во внимание указание налогового органа на то, что протокол допроса свидетеля Игловикова В. А. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми.

Налоговый орган в силу положений статей. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ.

Указанные положения НК РФ не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля, а также не устанавливают форму протокола допроса, указывая лишь на наличие обязательных реквизитов при составлении протокола (пункт 2 статьи 99 НК РФ). Не устанавливает порядок проведения допроса свидетеля и Приказ ФНС России N ММ-3-06/338@ от 31.05.2007 г., которым утверждена форма протокола допроса свидетеля.

Вместе с тем, вопрос о допустимости в качестве письменного доказательства протокола допроса свидетеля по налоговым правонарушениям возникает в том случае, когда в нем не стоит отметка о разъяснении свидетелю перед допросом его права не свидетельствовать против самого себя, предусмотренного статьей 51 Конституции РФ.

Данная позиция подтверждается, в частности, пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8, в соответствии с которым при рассмотрении дел судам необходимо учитывать, что указанные в статье 51 Конституции РФ положения должны быть разъяснены лицу перед его допросом в качестве свидетеля. Если такому лицу не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства протокол допроса № 4 от 08.08.2007 г.

Довод апеллянта о том, что факт государственной регистрации не доказывает достоверность подписи руководителя ООО «Сибинвест», судом апелляционной инстанции не принимается как состоятельный.

Суд первой инстанции, указывая на регистрацию права собственности общества на приобретенное имущество, не устанавливает достоверность чьей-либо подписи, а указывает на реальность хозяйственных операций между обществом и ООО «Сибинвест».

Согласно материалам дела эксперт приступил к проведению почерковедческой экспертизы ­23.08.2007 г., а постановление № 6 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено 24.08.2007 г. В заключении имеется ссылка на договор об оказании услуг экспертом от 20.08.2007 г., в то время как указанный договор заключён на оказание услуг экспертом по про ведению независимой почерковедческой экспертизы документов ООО «Стандарт».

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что в документах, представленных эксперту на предмет соответствия, подписи выполнены собственноручно Игловиковым В.А., а также того, что отбирались свободные образцы почерка от Игловикова В.А.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что результаты такой экспертизы не могут быть приняты как безусловное доказательство, поскольку получены с нарушением требований закона.

Следовательно, заключение эксперта № 069 от 30.08.2007 г. в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ является не допустимым доказательством, поскольку добыто с нарушением закона.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что обществом были представлены все документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций с ООО «Октябрь», соответственно налоговым органом необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 17 292 рублей, не принято НДС к вычету на сумму 50 528 рублей.

Довод налогового органа о том, что протокол допроса № 7 от 15.08.2007 г. свидетеля Кучерявенко О. В. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, судом апелляционной инстанции не принимается по указанным выше основаниям.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что общество представило все необходимые документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций с ООО «Промтех», соответственно налоговым органом необоснованно не приняты расходы по налогу на прибыль в сумме 285 768,40 рублей, не принято к вычету НДС на сумму 43 595 рублей.

Ссылка налогового органа на то, что протокол допроса № 6 от 13.08.2007 г. свидетеля Копытовой Л. А. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, судом апелляционной инстанции не принимается по указанным выше основаниям.

Согласно