Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу n 07АП-4896/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

материалам дела эксперт приступил к проведению почерковедческой экспертизы ­23.08.2007 г., а постановление № 6 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено 24.08.2007 г.

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что в документах, представленных эксперту на предмет соответствия, подписи выполнены собственноручно Копытовой Л. А. Экспертиза была проведена без отбора свободных образцов почерка Копытовой Л. А.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что результаты такой экспертизы не могут быть приняты как безусловное доказательство, поскольку получены с нарушением требований закона.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщик представил необходимые документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций по отношениям с ООО «Траст», соответственно налоговым органом необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 2 077 927 рублей, не принято НДС к вычету на сумму 305 085 рублей.

Довод налогового органа о том, что протокол допроса № 5 от 13.08.2007 г. свидетеля Сладковой Л. Н. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, не может быть принят судом апелляционной инстанции по указанным выше основаниям.

Довод налогового органа о том, что суд первой инстанции необоснованно не  принял в качестве допустимого доказательства заключение почерковедческой экспертизы № 067, арбитражным апелляционным судом отклоняется по указанным выше причинам.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка протоколу осмотра № 32 от 20.10.2006 г., согласно которому ООО «Траст» по юридическому адресу никогда не находился.

Относительно этого суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр помещения по адресу г. Томск, ул. Мичурина, 20 проводился 20.10.2006 г. Выездная налоговая проверка общества проводилась в период с 11.07.2007 г. по 11.09.2007 г.

Таким образом, осмотр проводился вне рамок налоговой проверки и не в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля в отношении общества.

Кроме того, протокол осмотра № 32 от 20.10.2006 г. не может являться безусловным свидетельством того, что ООО «Траст» в период отношений с обществом не находилось по указанному адресу. Представленный протокол не исключает того,  ООО «Траст» могло заключить договор субаренды с одним из арендаторов помещения по адресу г. Томск, уд. Мичурина, 20 по договору, заключенному с ООО «Восток-Запад» или ОАО «Восточная».

С учетом изложенного отсутствие оценки протокола осмотра № 32 от 20.10.2006 г. судом первой инстанции не привело к принятию неправильного решения.

Арбитражный апелляционный суд принимает довод апелляционной жалобы о том, что по сделке общества с ООО «Аква Плюс» судом первой инстанции не дана оценка представленным налоговым органом доказательствам.

Однако указанное обстоятельство не привело к принятию неправильного по сути решения.

Так, суд апелляционной инстанции указывает, что ссылки налогового органа на то, что ООО «Аква Плюс» было зарегистрировано 29.06.2006 г., то есть за два месяца до совершения сделки купли-продажи имущества, а также, что учредителем и руководителем ООО «Аква Плюс» является Ладыгин В. Ю., являвшийся ранее одним из учредителей общества до 29.12.2005 г., не могут свидетельствовать о том, что обществом получена необоснованная налоговая выгода.

Согласно пункту 6 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Протокол допроса от 09.10.2007 г. свидетеля Ладыгина В. Ю. не может быть принят в качестве доказательства по настоящему делу.

Налоговый орган в силу положений статей. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ.

Указанные положения НК РФ не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в Постановлении Пленума от 31 октября 1995 г. N 8, указанные в статье 51 Конституции РФ положения должны быть разъяснены лицу перед его допросом в качестве свидетеля. Если такому лицу не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами.

Таким образом, вопрос о допустимости в качестве письменного доказательства протокола допроса свидетеля по налоговым правонарушениям решается в зависимости от того стоит ли в нем отметка о разъяснении свидетелю перед допросом его права не свидетельствовать против самого себя, предусмотренного статьей 51 Конституции РФ.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что сделка общества с ООО «Аква Плюс» направлена на не осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение от нее прибыли, а на минимизацию суммы налога на прибыль и получения убытка.

Таким образом, налогоплательщик правомерно включил в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумму убытка в размере 72 333 рублей от реализации основных средств в адрес «Аква Плюс».

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не приняты доводы налогового органа, свидетельствующие о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, отсутствия достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Обществом в соответствии со статьей 65 АПК РФ были представлены доказательства в обоснование заявленных им требований о признании решения налогового органа № 5 от 28.01.2008 г. незаконным. При заключении сделок купли-продажи имущества с ООО «Сибинвест», ООО «Октябрь» и ООО «Аква Плюс», договоров поставки товара с ООО «Промтех» и ООО «Траст» обществом были истребованы учредительные документы контрагентов, документы, подтверждающие полномочия руководителей на подписание договоров. В материалы дела были предоставлены договоры купли-продажи недвижимости, зарегистрированные в управлении регистрационной службы, договоры купли-продажи транспортных средств, договоры поставки, подтверждение оплаты по каждой из совершенных сделок, представлены в полном объеме первичные бухгалтерские документы, подтверждающие реальность всех хозяйственных операций и расходования при обретенных товаров в производственных целях.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не возлагает на покупателя товара обязанности по проверке добросовестности контрагента по договору и ответственности за неисполнение продавцами возложенной на них обязанности по уплате налога в бюджет.

Согласно Постановлению ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Указанные обстоятельства налоговым органом не доказаны.

Налоговым органом также не доказан тот факт, что после перечисления денежных средств продавцу общество имело возможность каким-либо образом влиять на движение денежных средств. В связи, с чем вывод налогового органа о недобросовестности общества, является необоснованным.

Законодательством право налогоплательщика на возмещение НДС не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками товара, а также не устанавливается обязанность подтвердить эти обстоятельства при предъявлении налога на добавленную стоимость к возмещению. В Определении Конституционного суда РФ от 16.10.2006 г. № 329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Более того, налоговый орган не представил доказательств того, что цель сделок, права и обязанности сторон, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности, не представлено доказательств, подтверждающих наличие умысла у сторон.

По смыслу положений, содержащихся в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.04 N 169-О, недобросовестность налогоплательщика подлежит доказыванию в судебных спорах.

Налоговый орган доказательств недобросовестности заявителя не представил.

Учитывая совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о том, что принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 по делу № А27-4539/2008-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      С. Н. Хайкина

Судьи                                                                                                    Е. А. Залевская

Т. А. Кулеш