Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2008 по делу n 07АП-6770/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 6770 /08

01 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2008г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Ждановой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя:  Журавлев А.Н. по доверенности от 25.08.2008г. (на один год)     

от ответчика, третьего лица (взыскателя): без участия  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью Углесбыт «Облкемеровоуголь»

на Решение  Арбитражного суда Кемеровской области

от 23.09.2008г. по делу №А27-8678/2008-2 (судья Титаева Е.В.)

по заявлению ООО Углесбыт «Облкемеровоуголь»

к Судебному приставу - исполнителю Межрайонного отдела по особо важным исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области Муштаеву Н.Н.

Третье лицо: ОАО «Кузбасская топливная компания»

о признании незаконным постановления от 04.08.2008г. о взыскании исполнительского сбора,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью  Углесбыт «Облкемеровоуголь» (далее по тексту ООО Углесбыт «Облкемеровоуголь», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области  с заявлением к Судебному приставу - исполнителю Межрайонного отдела по особо важным исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области Муштаеву Н.Н.  (далее Судебный пристав)  о признании незаконным постановления от 04.08.2008г. о взыскании исполнительского сбора.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.09.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество    обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции   отменить в части установлении исполнительского сбора в размере 231 352, 48 руб. и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- Общество добровольно полностью произвело исполнение по Решению Арбитражного суда Кемеровской области;

-  в материалах дела нет ни одного документа, свидетельствующего о получении Обществом постановления о возбуждении исполнительного производства, более того, в материалах дела имеются документы, подтверждающие, что Фролова не является главным бухгалтером Общества.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на её удовлетворении.

Судебный пристав в отзыве на апелляционную жалобу  считает доводы апелляционной жалобы  необоснованными и не подлежащей удовлетворению, а решение суда оставлению без изменения по основаниям не представления должником доказательств, подтверждающих уважительность причин не исполнения исполнительного документа в полном объеме и в срок, установленный для добровольного исполнения  при надлежащем уведомлении о возбуждении исполнительного производства.

Третье лицо ОАО «Кузбасская топливная компания» в отзыве на апелляционную жалобу сообщает, что задолженность ООО  Углесбыт «Облкемеровоуголь» перед ОАО «Кузбасская топливная компания» в размере 4 333 000 рублей была погашена в период с 30.06.2008г. по 28.07.2008г., о полной оплате судебному приставу сообщено письмом от 30.07.2008г. №7-13/636.

Судебный пристав, третье лицо надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной им копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)),  в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, третье лицо просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие  своего представителя..

В порядке ч. 1 ст. 266,  ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в   отсутствие неявившихся сторон.

Исследовав материалы дела в порядке статьи  268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 23.09.2008г. подлежащим изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  на основании исполнительного листа №022056 от 29.05.2008г. по делу №А27-1740/2008-3 о взыскании с ООО Углесбыт «Облкемеровоуголь» в пользу ОАО «Кузбасская топливная компания» суммы задолженности в размере  4 333 000, 24 руб. судебным приставом Матвеевым В.Ю. 19.06.2008г. возбуждено исполнительное производство № 33/5985/1061/7/2008, должнику установлен 5-дневный срок для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе.

В связи с частичным погашением в добровольном порядке должником задолженности, признанием причин неисполнения должником исполнительного документа неуважительной, судебный пристав 04.08.2008г. вынес постановление о взыскании исполнительского сбора в размере 7% от оставшейся суммы задолженности, что составило  210 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО  Углесбыт «Облкемеровоуголь» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований,  суд первой инстанции исходил из получения оспариваемого постановления должником 08.07.2008г., неисполнения Обществом в пятидневный срок в добровольном порядке обязанности по полному погашению задолженности.

В соответствии с п.п.1-3 ст. 112   Федерального закона от 02.10.2007г. № 229-ФЗ,  «Об исполнительном производстве» (далее по тексту Закон №229-ФЗ), исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства. 

Исполнительский сбор устанавливается судебным приставом-исполнителем по истечении указанного срока,  если должник не представил судебному приставу-исполнителю доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества. В случае неисполнения исполнительного документа неимущественного характера исполнительский сбор с должника-гражданина устанавливается в размере пятисот рублей, с должника-организации - пяти тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении исполнительного производства направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением, полученным организацией 08.07.2008г. (л.д.39).

Доводам заявителя о неполучении указанного постановления и непричастности Фроловой, расписавшейся в уведомлении о получении заказного письма, к ООО Углесбыт «Облкемеровоуголь» судом первой инстанции дана надлежащая оценка, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции, с учетом не представления Обществом доказательств обратного, в качестве которых не могут быть приняты и представленные в апелляционную инстанцию ответ Кемеровского почтамта с приложенной доверенностью на имя Фроловой Г.Н. от имени организации  ЗАО Торговый дом «Облкемеровоуголь» на получение почтовой корреспонденции, поскольку невозможность получения Фроловой корреспонденции, поступившей в  адрес Общества, заявителем не оспорена; данное лицо, получая корреспонденцию адресованную другому юридическому лицу не лишено права отказаться от ее получения либо передать адресату, находящемуся по тому же адресу и в том же помещении; кроме того, направляемые по настоящему делу судебные акты также от имени Общества получены Фроловой и о совершении всех процессуальных действиях по делу Обществу было известно, не имеется; кроме того, как следует из почтового уведомления, постановление о возбуждении исполнительного производства направлено по адресу г. Кемерово, пр. Октябрьский, 53/2 -701, указанному Обществом и в заявлении, и в апелляционной жалобе как адрес заявителя.

С учетом изложенного, принимая во внимания факт частичного погашения  задолженности по исполнительному документу в размере 1 333 300 руб. с момента получения постановления о возбуждении исполнительного производства  - 08.07.2008г. – до истечения пятидневного срока для добровольного погашения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности начисления судебным приставом исполнительного сбора в размере 7 % от оставшейся суммы задолженности – 3 000 000 руб., что составляет 210 000 рублей.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Согласно части 7 статьи 112 Закона №229-ФЗ суд вправе с учетом степени вины должника в неисполнении в срок исполнительного документа, имущественного положения должника, иных существенных обстоятельств отсрочить или рассрочить взыскание исполнительского сбора, а также уменьшить его размер, но не более чем на одну четверть от размера, установленного в соответствии с частью 3 настоящей статьи. При отсутствии установленных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований ответственности за нарушение обязательства суд вправе освободить должника от взыскания исполнительского сбора.

В пункте 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001г. №13-П указано, что исполнительский сбор представляет собой взыскание (меру административной ответственности) за неисполнение исполнительного документа, выдаваемого судами и другими уполномоченными органами, а его размер - семь процентов от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника - является лишь допустимым максимумом, верхней границей, и с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств может быть снижен правоприменителем.

Из пункта 4 названного Постановления следует, что данный вид ответственности должен применяться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1 - 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо

Оценив представленные ООО Углесбыт «Облкемеровоуголь» доказательства  погашения части задолженности в установленный для добровольного исполнения срок, принятия должником мер для окончательного погашения оставшейся задолженности в короткий срок после истечения срока для добровольного исполнения и до вынесения судебным приставом постановления о взыскании исполнительского сбора, что не оспаривается взыскателем, материального положения заявителя, связанного с наличием кредиторской задолженности в размере 28 922 000 руб. (л.д. 16), отсутствием денежных средств на счетах в банке (л.д.11), убыточной деятельностью организации за полугодие 2008 года (л.д.18) и  исходя из возможности уменьшения размера исполнительского сбора не более чем на одну четверть, суд апелляционной инстанции с учетом положений Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001г. №13-П пришел к  выводу о наличии оснований для признания недействительным постановления судебного пристава-исполнителя от 04.08.2008г. о взыскании с должника исполнительского сбора в размере 52 500 руб. Данная позиция  согласуется с правоприменительной практикой: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.2008г. по делу №Ф04-6583/2008(14993-А81-12) 

В соответствии с ч. 2 ст. 329 АПК РФ, заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя государственной  пошлиной не облагается, в связи с чем оплаченная подателем апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату на основании п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

            Руководствуясь статьей 156,  пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

                                                П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Кемеровской области от 23 сентября  2008  года по делу №А27-8678/2008-2 изменить, изложив в следующей редакции:

Признать недействительным постановление судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особо важным исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области Муштаева Н.Н.  от 04.08.2008г. в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью Углесбыт «Облкемеровоуголь» исполнительского сбора в размере 52 500 рублей.

В остальной части  решение суда оставить  без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  Углесбыт «Облкемеровоуголь»  из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению №281 от 21.10.2008г. в размере 1000 рублей. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      Н.А.Усанина

Судьи                                                                                                    Л.И.Жданова

                                                                                                              М.Х.Музыкантова