Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2013 по делу n А27-223/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № А27-223/2013

04 сентября 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

Судей   Марченко Н.В., Скачковой О.А..

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  до перерыва секретарем судебного заседания Лачиновой К.А., после перерыва  помощником судьи Лачиновой К.А.

при участии:

от истца: Никитенко Ю.Н. по доверенности от 25.12.2012 (по 11.01.2014),

от ответчика: Мишина А.М. по доверенности от 20.08.2013 (на 1 год),

рассмотрев  в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Новокузнецкремстрой»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 21.05.2013 по делу № А27-223/2013 (судья Серафимович Е.П.)

по иску Открытого акционерного общества «Объединенная Угольная компания «Южкузбассуголь» (ИНН 4216008176, ОГРН 1024201758030)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Новокузнецкремстрой» (ИНН 4238021519, ОГРН 1074238001507)

о взыскании 188 800 рублей

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Объединенная угольная компания «Южкузбассуголь» (далее - ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Новокузнецкремстрой» (далее - ООО «Новокузнецкремстрой», ответчик) о взыскании 188 800 рублей неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 27.04.2011 № ОУК -1017 за период с 22.09.2011 по 30.12.2011.

Решением от 21.05.2013 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования  удовлетворены. С ООО «Новокузнецкремстрой» в пользу ОАО «ОУК «Южкузбассуголь»  взыскано 188 800 рублей неустойки, 6 664 рубля расходов по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе, дополнениях к ней, ООО «Новокузнецкремстрой», полагая, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на неправильное применение судом первой  инстанции пункта 3 статьи 405 и статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель апелляционной жалобы  считает ошибочным вывод суда об отсутствии вины ответчика в просрочке выполнения обязательств по договору по причине наличия просрочки кредитора.

В обоснование доводов жалобы ссылается на просрочку истцом оплаты авансового платежа на приобретение оборудования и материалов более чем на три месяца,  повлекшую, в свою очередь, не по вине ответчика нарушение сроков исполнения работ. Указывает на злоупотребление истцом своим правом, скрывшим от суда данный факт.

Истец против доводов апелляционной жалобы ответчика, с учетом дополнений к ней, возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители каждой из сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве соответственно, дополнениях к ним.

Представителем ответчика заявлено  ходатайство о приобщении в материалы дела платежного поручения  № 661 в подтверждение факта перечисления истцом  в адрес ответчика предоплаты в размере 337 600 рублей на приобретение материалов по договору № ОУК -1017.

Представитель истца возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции  вынесено протокольное определение о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, признав причины его представления уважительными, поскольку в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», указано, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 час.05 мин. 28.08.2013.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей, поддержавших свои позиции по делу.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств: счета от 08.08.2011 №81, выставленного ответчиком истцу  о необходимости перечисления предоплаты на приобретение материалов и оборудования по договору от 27.04.2011 № ОУК -1017, письма истца в адрес ответчика от 18.08.2011 №1-1020; представителем ответчика – соглашения от 24.04.2012.

Суд апелляционной инстанции с учетом мнения сторон, возражавших против приобщения представленных каждой из сторон дополнительных доказательств, отказывая в удовлетворении ходатайств о приобщении дополнительных доказательств, не представленных суду первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, сформулированными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», пришел к выводу об отсутствии уважительных причин непредставления сторонами всех доказательств в суд первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, с учетом дополнений к ним, заслушав представителей,  суд апелляционной инстанции  считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждено и судом установлено, что 27.04.2011 между ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» (заказчик) и ООО «Новокузнецкремстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № ОУК-1017 (далее - договор подряда от 27.04.2011 № ОУК-1017), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с дефектной ведомостью по ремонту объекта:  комплекс надшахтных зданий (надшахтное здание, здание подъемной машины, копер клетьевого ствола, подстанция №15) филиала «Шахта «Абашевская», а заказчик, в свою очередь, принять и оплатить результаты работ в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ в текущих ценах определяется на основании утвержденного расчета договорной цены (Приложение №1), которая на момент подписания настоящего договора составляет 1 888 000 рублей, с учетом НДС 18% (пункт 2.1 договора).

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами – 45 календарных дней. Начало работ: 08.08.2011, окончание работ: 21.09.2011 (пункт 3.1 договора).

В ходе выполнения работ подрядчик вправе использовать как свои материалы, так и материалы заказчика. Если в ходе выполнения работ подрядчик использует материалы не заказчика, то до их применения обязан согласовать с заказчиком стоимость материалов, используемых при выполнении работ (пункт 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.7 договора заказчик предварительно перечисляет на расчетный счет подрядчика  аванс на приобретение оборудования и материалов в размере 377 600 рублей с учетом НДС до начала производства работ в течение пяти дней после подписания договора.

Расчеты за выполненные работы производятся денежными средствами по безналичному расчету в течение 90 дней с момента подписания КС-2, КС-3 (пункт 2.5 договора).

В соответствии с пунктом 8.3.4 договора за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки. Заказчик вправе не производить оплату оставшейся стоимости работ по настоящему договору на сумму неустойки.

Подрядчик по  актам о приемке выполненных работ от 30.09.2011 №1 и 2, от 30.12.2011 №3, передал заказчику результат выполненных работ по договору подряда от  27.04.2011 № ОУК-1017 на общую сумму 859 906 рублей 12 копеек. Сторонами также подписаны справки о стоимости выполненных работ от 30.12.2011 №1 и 2.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ заказчик направил ему претензию от 03.04.2012 №7-7.2/2071 с требованием об оплате неустойки в сумме 188 800 рублей в срок до 23.04.2012 за просрочку исполнения обязательств за период с 22.09.2011 по 31.12.2011.

Поскольку ООО «Новокузнецкремстрой» сумму неустойки не перечислило, ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные истцом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии вины ответчика в нарушении сроков завершения работ по договору подряда от  27.04.2011 № ОУК-1017, при этом, с учетом уточнения истом периода просрочки исполнения обязательства, установил период просрочки с 22.09.2011 по 30.12.2011, при отсутствии оснований для применения  статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в заявленном размере - 188 800 рублей.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины ООО «Новокузнецкремстрой» в нарушении сроков завершения работ по договору подряда от  27.04.2011 № ОУК-1017 в связи с просрочкой со стороны ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» оплаты аванса.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов дела и условий договора от  27.04.2011 № ОУК-1017, подрядчик использует в ходе выполнения работ материалы и оборудование заказчика, до начала работ заказчик обязался перечислить подрядчику аванс на приобретение оборудования и материалов в сумме 377 600 рублей в течение 5 дней после подписания договора. Договор подписан сторонами 27.04.2011 года, срок его действия до 31.12.2011. Начало выполнения работ при соблюдении сторонами всех условий договора по договору следует считать 08.08.2011.

Однако, как следует из представленного суду апелляционной инстанции платежного  поручения № 661, заказчик перечислил аванс только 25.08.2011,  просрочка выполнения обязательств ответчика по ремонту объекта вызвана невыполнением обязательств истца по оплате аванса: 377 600 рублей - для приобретения материалов и оборудования, просрочка оплаты составила 115 дней.

В связи с тем, что оплата ОАО «ОУК «Южкузбассуголь»  аванса для приобретения материалов и оборудования для начала работ завершена только 25.08.2011,  то реально завершить все работы по договору к 21.09.2011, не представлялось возможным.

Именно просрочка кредитора повлекла увеличение сроков выполнения работ по договору подряда от  27.04.2011 № ОУК-1017.

На основании изложенного, апелляционный суд находит обоснованным доводы апелляционной жалобы, что просрочка кредитора свидетельствует об отсутствии вины ЗАО «Спецпроходка» в просрочке завершения выполнения работ по договору подряда.

Предусмотрев по условиям договора (пункт 8.3.4 договора) обязательное требование к ответчику в виде уплаты заказчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика, истец не представил доказательства вины подрядчика в просрочке исполнения обязательств.

В связи с тем, что вина ООО «Новокузнецкремстрой» отсутствует, то оно в порядке пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации не должно нести ответственность в виде взыскания неустойки за нарушение сроков завершения работ по договору подряда.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 09.06.2011 по делу №А27-12806/2010.

Доводы истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции  о выставлении ему со стороны ответчика счета на оплату аванса на приобретение материалов и оборудования только 08.08.2011 №81, отклоняются, поскольку такой порядок перечисления аванса до начала работ не предусмотрен условиями договора, иное в подтверждение данного довода не представлено.

Ссылка истца на подписание договора иной датой документально не подтверждена, договор подписан сторонами 27.04.2011.

Суд апелляционной инстанции,  оценив представленные по делу доказательства в соответствии