Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по делу n А45-7034/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о том, что акт № 153-10 проверки толщины слоя дорожной одежды по благоустройству территории по ул. Сибиряков-Гвардейцев, 82, составленный лабораторией ККДОиЗП НИДС СГУПС 26.07.2012, не содержит достоверных данных о действительных обстоятельствах выполненных ответчиком работ, акт не отвечает требованиям арбитражного процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам, и не может самостоятельно, в отсутствие иных доказательств, использован в качестве доказательства требований истца. Иных доказательств в материалах дела не имеется.

С учетом этого, вывод эксперта об имеющихся нарушениях норм СНиП 3.06.03-85 в части отклонения толщин конструктивных слоев от проектных не может быть принят апелляционным судом, поскольку из экспертного исследования также усматривается, что самостоятельно проверку состава и толщины и качества подстилающих слоев дорожной одежды по ул. Сибиряков-Гвардейцев, 82 ООО «СибЭкс» не проводило, следовательно, к данному выводу эксперт пришел основываясь на акте № 153-10 от 26.07.2012 проверки толщины слоя дорожной одежды по благоустройству территории по ул. Сибиряков-Гвардейцев, 82, составленном лабораторией ККДОиЗП НИДС СГУПС 26.07.2012,  сведения которого признаны судом недостоверными по вышеизложенным основаниям.

Таким образом, вывод эксперта о том, «что характер работ отражен правильно, объем в локальных ресурсных сметных расчетах в части площадей и типов покрытия указан верно, за исключением песчаного основания, которое фактически отсутствует», обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку эксперт не проводил проверку относительно установления факта наличия (отсутствия) песчаного основания дорожной одежды на территории объекта, в связи с чем не мог делать вывод об отсутствии или наличии песчаного основания дорожной одежды на территории указанного объекта.

По третьему вопросу, поставленному истцом перед экспертом, эксперт указывает на то, что сделать вывод о соответствии (несоответствии) форм КС-2 фактическому состоянию выполненных работ не представляется возможным.

Таким образом, изложенное свидетельствует о невозможности достоверно установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования истца.

С учетом этого, истцом в ходе рассмотрения дела не доказано, что работы, включенные в акты выполненных работ, не выполнены ответчиком, замечаний по объему и качеству выполненных работ заказчиком подрядчику не предъявлялось, что подтверждается материалами дела.

В процессе выполнения ответчиком работ истцом осуществлялся технический надзор за ходом и качеством выполняемых работ и применяемых материалов, инженер технического надзора удостоверился в факте выполнения работ при их приемке.

В соответствии с части 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как указывалось ранее, предметом проверки лабораторией ККДОиЗП НИДС СГУПС являлась не вся территория благоустройства многоквартирного жилого дома по у. Сибиряков-Гвардейцев, 82, а только дорожная одежда внутридворового проезда придомовой территории, т.е. многослойное искусственное сооружение, ограниченное проезжей частью автомобильной дороги, состоящей из дорожного покрытия, слоев основания и подстилающего слоя, воспринимающее многократно повторяющееся воздействие транспортных средств и погодно-климатических факторов и обеспечивающее передачу транспортной нагрузки на верхнюю часть земляного кома.

Детская площадка, площадка под мусорные баки и плитный тротуар не являлись предметом проверки, соответственно, наличие (отсутствие) и толщина подстилающего песчаного слоя лабораторией ККДОиЗП НИДС СГУПС не устанавливались.

Таким образом, стоимость материалов и работ по устройству песчаного основания для детской площадки, площадки под мусорные баки и плитный тротуар в размере не подлежат включению в сумму иска. При расчете суммы неосновательного обогащения истцом не учтены также понижающие коэффициенты к накладным расчетам, примененные в актах выполненных работ.

Установить стоимость невыполненных работ суду не представляется возможным, в свою очередь сторонами в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции соответствующих ходатайств о проведении экспертизы для определения стоимости фактически выполненных работ, не заявлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ доказыванию подлежат как требования, так и возражения.  Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции правом на заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы по делу с целью установления фактически выполненных ответчиком в рамках исполнения обязательств по договору работ, их стоимости, причин возникновения недостатков, истец не воспользовался, такое предложение суда проигнорировал, в результате чего в силу положений статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения указанных процессуальных действий.

Доказательства, дающие основания достоверным образом полагать об обоснованности требований истца, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности как факта, так и размера подлежащего взысканию неосновательного обогащения.

Довод апелляционной жалобы о том, что в силу статьи 82 АПК РФ суд самостоятельно должен назначить проведение дополнительной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

При принятии решения по делу арбитражный суд дает оценку доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле (статья 168 АПК РФ).

Бремя доказывания своих требований и возражений возлагается на лиц, участвующих в деле. Данная обязанность предполагает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов судом может быть назначена экспертиза (статья 82 АПК РФ).

По общему правилу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы возможно только по инициативе лиц, участвующих в деле.

По собственной инициативе суд может назначить экспертизу лишь в исключительных случаях, исчерпывающий перечень которых содержится в пункте 1 статьи 82 АПК РФ, а именно: - в случаях, предусмотренных законом (иные нормативные правовые акты не имеют значения); - в случаях, предусмотренных договором; - если это необходимо для проверки заявления о фальсификации доказательства; - при назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Однако, как правомерно указывает ответчик, в рассматриваемом случае отсутствуют обстоятельства для назначения экспертизы по инициативе суда, а от лиц, участвующих в деле, ходатайств о проведении экспертизы не поступало, несмотря на то, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции сторонам неоднократно предлагалось воспользоваться своим правом и заявить ходатайство о проведении экспертизы.

В пункте 5 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» дано разъяснение о том, что в случаях если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Поскольку от сторон в ходе судебного разбирательства не поступило ходатайство о проведении экспертизы, а основания для назначения экспертизы по инициативе суда отсутствовали, то арбитражный суд правомерно сделал выводы и вынес решение по имеющимся в деле доказательствам.

Довод апелляционной жалобы на злоупотребление ответчиком своими правами отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу пункта 4 статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В пункте 35 Информационного письма № 82 от 13.08.2004 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Из текста апелляционной жалобы следует, что отзыв с приложением копии акта № 153-10 от 26.07.2012 вручен истцу во время судебного заседания 02.07.2013, а не заблаговременно. В связи с этим истец, как указывает последний, не имел возможности ознакомиться с представленным актом.

Вместе с тем, рассмотрение дела по существу 02.07.2013, то есть в день, когда ответчиком предоставлен отзыв с приложением акта, не может рассматриваться в качестве процессуального нарушения, влекущего безусловную отмену судебного акта, поскольку соответствующих ходатайств об отложении судебного заседания для ознакомления с отзывом и актом истцом не заявлено, на недостаточность времени для этого истец в судебном заседании он не ссылался, волеизъявления на предоставление дополнительных доказательств не выражал. Иного из материалов дела не следует.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО Строительная компания Конус не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 июля 2013 г. по делу № А45-7034/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания Конус - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   О.А. Скачкова

Судьи                                                                                                 И.И. Бородулина

А.Л. Полосин