Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013 по делу n А67-8634/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № А67-8634/2012

17 октября 2013 г.

Резолютивная  часть постановления  объявлена 10 октября 2013 г.

Постановление   изготовлено в полном объеме 17 октября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.

судьи: Усанина Н.А.,  Ходырева Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца:  Самченко В.В. по доверенности от 01.07.2013;

от ответчика: Безотечество И.Г. по доверенности от 30.05.2011;

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Кривошеинская межхозяйственная передвижная механизированная колонна»

на решение Арбитражного суда Томской области от 08.07.2013

по делу № А67-8634/2012 (судья Аксиньин С.Г.)

по иску открытого акционерного общества «Кривошеинская межхозяйственная передвижная механизированная колонна»,

Томская область, с.Кривошеино (ИНН 7009002407, ОГРН 1027003353882)

к администрации Кривошеинского района - исполнительно-распорядительному органу муниципального образования,

Томская область, с.Кривошеино (ИНН 7009001530, ОГРН 1027003353080)

о взыскании 249 503 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Кривошеинская межхозяйственная передвижная механизированная колонна» (далее – ОАО «Кривошеинская МПМК», истец, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к администрации Кривошеинского района - исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (далее – администрация Кривошеинского района, ответчик) о взыскании задолженности по оплате стоимости работ (согласно пункту 3 сметы к муниципальному контракту от 01.10.2012 № 2012.123443): по разработке грунта по обкатыванию корневищ в объеме 205 куб.м., по завозу грунта для засыпки ям, образовавшихся от выкорчевывания корневищ в объеме 450 куб.м. + 8 куб.м. завезенного строительного мусора, по вывозу снятого плодородного слоя с площадки в объеме 210 куб.м. в сумме 249 503 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 08 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены в части.

С администрации Кривошеинского района - исполнительно-распорядительного органа муниципального образования взыскано в пользу открытого акционерного общества «Кривошеинская межхозяйственная передвижная механизированная колонна» 3 307,54 руб. основного долга,  а также 691,60 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, кроме того, 106,27 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего 4 105,41 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заказчик не организовал приемку работ, не привлек необходимую организацию, безосновательно отказался от подписания акта приемки-передачи выполненных работ;  заказчиком не произведена передача земельного участка с необходимыми документами.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в представленном отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению администрации Кривошеинского района решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, настаивал на их удовлетворении, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Представителем истца заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, поскольку по его мнению в представленном в материалы дела экспертном заключении имеются противоречия.

Заявленное истцом ходатайство рассмотрено апелляционной инстанцией в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в его удовлетворении отказано, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ). При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, в том числе для устранения имеющихся неясностей и противоречий.

Оценивая имеющиеся в материалах дела  доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что такие обстоятельства из материалов дела не усматриваются.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон,  проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.10.2012 администрацией Кривошеинского района (заказчик) и ОАО «Кривошеинская МПМК» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2012.123443 «Устройство площадки для строительства комплексной спортивной площадки по ул. Октябрьская, 24, с. Кривошеино Томской области» (далее – муниципальный контракт), в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства собственными силами с использованием собственного(ой)/ арендованного(ой) оборудования, техники, персонала, за свой риск осуществить работы по устройству площадки для строительства комплексной спортивной площадки по ул. Октябрьская, 24, с. Кривошеино Томской области (работы) и сдать объект заказчику в установленные контрактом сроки, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленном разделом 7 контракта; виды и объем работ указаны в техническом задании заказчика и смете – приложение № 1 (п. 1.1.-1.3. муниципального контракта).

Локальным сметным расчетом к муниципальному контракту предусмотрены следующие виды работ: корчевка пней в грунтах естественного залегания корчевателями-собирателями в количестве 19 шт., общей стоимостью 2 510 руб. (без учета НДС); обивка земли с выкорчеванных пней корчевателями-собирателями в количестве 19 шт., общей стоимостью 293 руб. (без учета НДС); разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами в количестве 0,758 куб.м., общей стоимостью 25 790 руб.; перевозка грузов автомобиля-самосвалами (работающими вне карьеров), расстояние перевозки 8 км., в количестве 1326 тонн, общей стоимостью 176 772 руб.

Пунктом 2.1. муниципального контракта предусмотрено: начало работ – со дня подписания контракта, срок завершения работ – в течение 10 календарных дней со дня подписания контракта.

Цена контракта предусмотрена пунктом 6.1. муниципального контракта и составляет 249 503 руб., в том числе: стоимость работ, материалов, используемых для выполнения работ, доставки материалов до места выполнения работ, их погрузка и разгрузка, хранение, стоимость гарантийных обязательств, все непредвиденные затраты, которые могут возникнуть до окончания действия контракта, налоги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи. Оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3) на основании счета-фактуры, выставленных подрядчиком (п. 6.2. муниципального контракта).

Пунктом 4.2. муниципального контракта предусмотрено, что заказчик назначает своего представителя Горбикова А.П., который от имени заказчика совместно с подрядчиком оформляет акты на выполненные работы, осуществляет контроль над выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов условиям контракта.

Приемка завершенных работ осуществляется на основании акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3). Приемка производится в течение 10 рабочих дней со дня получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности (п. 5.1. муниципального контракта); в случае если представленные результаты работ содержат отклонения от условий контракта, заказчик составляет перечень замечаний к результату выполненных работ, в котором указывает недостатки выполненных работ, явившихся причиной для отказа от их приемки, а также порядок и сроки для устранения выявленных недостатков, при этом заказчик не подписывает акт приемки выполненных работ (форма КС-2) (п. 5.4. муниципального контракта).

Пунктом 7.4. муниципального контракта предусмотрено, что при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик назначает квалификационную комиссию, которая составляет соответствующую дефектную ведомость.

Во исполнение условий контракта истцом ответчику были представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат от 11.10.2012 за отчетный период с 01.10.2012 по 11.10.2012 на сумму 249 503 руб., акт о приемке выполненных работ от 11.10.2012, соответствующие по объемам и стоимости выполненных работ локальному сметному расчету к муниципальному контракту.

Письмом от 19.10.2012 исх. № 02-10-3715/12-0 администрацией Кривошеинского района сообщено истцу об отсутствии возможности принять представленный акт на сумму 249 503 руб. от 11.10.2012 в связи с тем, что фактически выполненные работы не соответствуют представленным в актах.

В письме от 25.10.2012 № 02-07-3798/12-о, адресованном ОАО «Кривошеинская МПМК», ответчиком сообщается, что в результате контрольных замеров, произведенных заказчиком на площадке, объемы выполненных работ следующие: на площадку вывезено примерно 406 куб.м. грунта (песок) или 649,6 тонн, при предъявленных в актах выполненных работ 758 куб.м. и 1326 тонн, заказчиком предложено подрядчику произвести совместные замеры выполненных работ с привлечением независимой организации (т. 1 л.д. 34).

ОАО «Кривошеинская МПМК» в ответе на письмо от 25.10.2012 (от 29.10.2012 исх. №32) не выразило согласие на проведение замеров с привлечением независимой организации,