Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2013 по делу n А45-9960/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

                 

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                             Дело №А45-9960/2013

22 октября 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013  года

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.

судьи: Усанина Н.А., Хайкина С.Н. 

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Кузнецовой Ю.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Болонева А.В.  по доверенности от 27.09.2012;

от заинтересованного   лица: без участия (извещено);

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Сибирская Аграрная компания»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2013

по делу № А45-9960/2013 (судья Попова И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сибирская Аграрная компания», Новосибирская область Тогучинский район,  ст.Курундус (ОГРН 1085461000404 ИНН 5438317709)

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Новосибирской области, г.Новосибирск

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Русская Торговая Компания», г.Новосибирск

о признании незаконным и отмене решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сибирская Аграрная компания» (далее– ООО «Сибирская Аграрная компания», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Новосибирской области (далее-Управление, УФАС по НСО, антимонопольный орган) о признании незаконным решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Русская Торговая Компания» (далее - ООО «Русская Торговая Компания», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Сибирская Аграрная компания» обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, полагая, что третьим лицом установлена высокая цена на отгрузку зерна, наличием в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства; антимонопольным органом не исследован сопоставимый рынок, что привело к принятию неправильного решения; НДС в себестоимость услуги включен неправомерно.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по НСО в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьим лицом отзыв в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представлен.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивала на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просила решение суда отменить, жалобу удовлетворить.

Управление и третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении). Кроме того, третьим лицом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствии.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей антимонопольного органа и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 09.04.2013 заявитель обратился в УФАС по НСО с заявлением № 60-САК о неправомерных действиях заявителя, выразившихся в установлении необоснованно завышенной и различной цены на услуги отгрузки пшеницы, реализуемой на государственных инвестиционных торгах 2012 и обязании третье лицо прекратить нарушение антимонопольного законодательства, части 1 статьи 10, пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, и установить цену на услуги по отгрузке зерна автомобильным транспортом равной 350 рублей за одну метрическую тонну.

Управление, рассмотрев заявление, пришло к выводу, об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем отказало заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении третьего лица.

20.11.2012 ООО «Сибирская Аграрная компания» и 23.11.2013 ЗАО «Мелькомбинат №3» обратились в Новосибирское УФАС России с заявлением об обязании ООО «Русская Торговая компания» прекратить нарушение их прав в части установления необоснованно завышенной цены на услугу отгрузки пшеницы, реализуемой на государственных интервенционных торгах 2012 года.

По результатам рассмотрения Новосибирским УФАС России обращений ООО «Сибирская Аграрная компания» и ЗАО «Мелькомбинат №3» ООО «Русская торговая компания» было рассмотрено дело № 02-01-08-10-13 и выдано Предписание № 02-01-08-10-13 от 22.03.2013.

В соответствии с указанным Предписанием ООО «Русская торговая компания» в срок до 19 апреля 2013 года было обязано прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции», выразившееся в необоснованном установлении в договорах возмездного оказания услуг, предложенных для подписания ООО «Сибирская Аграрная компания» и ЗАО «Мелькомбинат №3» различных цен на отгрузку зерна интервенционного фонда автомобильным транспортом (900,00 руб./тонна и 650,00 руб./тонна соответственно), а также в срок до 29 апреля 2013 года установить экономически обоснованную цену на отгрузку 1 тонны зерна интервенционного фонда автомобильным транспортом для включения в договоры возмездного оказания услуг со всеми заказчиками указанной услуги.

Письмом от 23.04.2013 третье лицо сообщило УФАС об исполнении Предписания № 02-01-08-10-13 от 22.03.2013, а именно об установлении единой экономически обоснованной цены на отгрузку 1 тонны зерна интервенционного фонда автомобильным транспортом в договорах возмездного оказания услуг со всеми заказчиками указанной услуги в размере 550,00 руб./тонна, и представило расчет себестоимости данной услуги, согласно которому цена отгрузки автомобильным транспортом на 2012 год в соответствии с вышеприведенной калькуляцией составила 550 руб./тонна.

Из представленных копий договоров от 07.12.2012г № 48/12 с ОАО «Авангард», от 10.04.2013г № 43/04 с ЗАО «Новосибирский мелькомбинат № 1», от 10.04.2013 г № 41/04 с ООО «Торговая компания Злата» следует, что установлена стоимость отгрузки зерна автомобильным транспортом в размере 550 руб. за одну метрическую тонну.

Не согласившись с вынесенным УФАС по НСО решением, как не соответствующим  требованиям законодательства,  ООО «Сибирская Аграрная компания» обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом тех обстоятельств, что в действиях третьего лица по установлению цен на отгрузку зерна, отсутствовали признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ,  поддерживает данные выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апеллянта исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль по соблюдению хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

В силу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент принятия оспариваемого решения) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Материалами дела подтверждается, что вывод УФАС по НСО об отсутствии признаков установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу, оказываемой третьим лицом, основан на анализе ответов о стоимости услуг отгрузки зерна интервенционного фонда на территории Новосибирской области, согласно которым стоимость услуги составляет:

- ОАО «Карасукский комбинат хлебопродуктов» - 390 руб./тонна;

- ОАО «Барабинский комбикормовый завод» - 350 руб./тонна;

- ДО АО «Кирзахлебопродукт» -350 руб./тонна;

- ОАО «Карасукский комбинат хлебопродуктов» - 290 руб./тонна;

- ОАО «Баганский элеватор» -612 руб./тонна;

- ОАО «Чистоозерное хлебоприемное предприятие» - 500 руб./тонна;

- ООО «СибИнвесТком»- 856 руб./тонна;

- ООО Каинский урожай- 800 руб./тонна;

- ООО