Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу n 07АП-6816/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

+

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-6816/08

26 декабря 2008 года .

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.2008.

Полный текст постановления изготовлен 26.12.2008.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего:                                                                            Кайгородовой М.Ю.

Судей:                                                                                                                      Марченко Н. В.

Нагишевой О.Б.

при ведении протокола помощником судьи  Ткаченко Т.С.,

с участием представителей:

от истца:  представителя ЗАО ИСК «Метаприбор» Захарова Б.Н. ,  действующего на основании доверенности   от 31.03.2007,  представителя ЗАО ИСК «Метаприбор» Алексеевой  Н.В., действующей  по доверенности № 13.

от ответчика:  представителя ООО «СУ -9 Промстрой» Пахомовой В.Ф. , действующей по  доверенности от 28.05.2007 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества инвестиционно-строительная компания «Метаприбор»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2008  по делу № А45-4116/2008-5/172, (судья Бродская М.В.)

по иску закрытого акционерного общества инвестиционно-строительная компания «Метаприбор» к обществу с ограниченной ответственностью «СУ-9 Промстрой» о взыскании 15 390 387 рублей 04 копеек долга,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СУ-9 Промстрой» к закрытому акционерному обществу инвестиционно – строительная компания «Метаприбор»

о взыскании 8 875 353 рублей долга,

                                                              УСТАНОВИЛ:

            Закрытое акционерное общество инвестиционно-строительная компания «Метаприбор» (далее – ЗАО ИСК «Метаприбор», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СУ-9 Промстрой» (далее – ООО «СУ-9 Промстрой» ответчик,)  о взыскании 15 468 409  рублей 04 копеек переплаты по договору строительного подряда №18 от 06.10.2003 (далее - договор) (с учетом увеличения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее - АПК РФ)).

ООО «СУ-9 Промстрой» иск не признало и предъявило встречный иск о взыскании 8 875 353 рублей задолженности по оплате за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2008 в удовлетворении первоначального  иска отказано, встречный иск  ООО «СУ – 9 Промстрой» удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением,  ЗАО ИСК «Метаприбор» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт,  которым  иск ЗАО ИСК «Метаприбор» удовлетворить, а во встречных требованиях ООО «СУ-9 Промстрой» отказать.

В обоснование апелляционной жалобы  полагает ,  что  суд неправильно  принял в качестве доказательства объемов и стоимости выполненных работ справки по форме КС-2 и КС-3 за апрель и мая 2005 года на общую сумму 9 600 000 рублей.

Данные акты ответчиком подписаны не были, так как объем работ,  указанных в них, завышен, о чем заказчик письменно уведомил подрядчика.

Кроме того, ООО «СУ-9 Промстрой» не извещало ЗАО ИСК «Метаприбор» о  завершении работ и не вызывало его представителя для их приемки, в силу чего заказчик лишен права ссылаться на односторонний акт  сдачи результата работ;

Также указывает, что ответчиком неправомерно предъявлена ко взысканию по встречному иску стоимость удорожания работ в сумме 9 200 000 рублей.

По мнению апеллянта,  увеличение цены за счет удорожания материалов  услуг возможно только по обоюдному согласию сторон договора. Истец же свое согласие на это давал.

В качестве доводов жалобы ссылается на то, что   работы по строительству автостоянки и подпорной стенки  выполнялись не на основании договора  №18 от 06.10.2003, а поэтому ответчиком необоснованно включены затраты на возведение этих объектов  в стоимость работ по спорному договору.   Также    суд неправомерно признал в качестве способа оплаты передачу прав на квартиры.

При этом указывает, что    судом допущено процессуальное нарушение, влекущее безусловную отмену судебного акта. Так, по мнению апеллянта ,  принятым решением нарушены права общества с ограниченной ответственностью Новосибирская инвестиционно-строительная компания «Метаприбор» (далее по тексту  – ООО НИСК «Метаприбор»)

Судом первой инстанции , кроме того,  не учтено, что работы выполнены с недостатками, подрядчик допустил отступление от технической документации, выполнив работы, не предусмотренные в ней. Все это дает основание заказчику не оплачивать эту часть работ.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям. Считают, что судом неверно определена стоимость выполненных работ, и как следствие установлен факт задолженности   ЗАО ИСК «Метаприбор» перед ООО «СУ-9 Промстрой».

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «СУ-9 Промстрой» возражало против ее доводов, полагая решение суда законным и обоснованным.   Указало, что общая стоимость выполненных работ составила 94 717 435 рублей, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Ответчиком оплачена лишь часть этих работ в сумме  85 842 082 рублей..    Следовательно,  у заказчика перед подрядчиком есть непогашенная задолженность.

В судебном заседании представитель ООО «СУ – 9 Промстрой»   возражала против удовлетворения  апелляционной жалобы, просила решение оставить без изменения.

Представителями ЗАО ИСК «Метаприбор» в суде апелляционной инстанции  заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств:  мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ, заключения специалиста о качестве выполненных работ, товарных накладных, актов выполненных работ, платежных поручений.  Датированы данные документы 2005 годом.

Ходатайства о приобщении этих дополнительных доказательств  мотивированы тем, что указанные документы не были представлены суду первой инстанции по вине представителя ЗАО ИСК «Метаприбор»,  который халатно отнесся к свои обязанностям.

Представитель  ООО «СУ-9 Промстрой» против  заявленных ходатайств о приобщении дополнительных доказательств  возражала, пояснила, что  ЗАО ИСК «Метаприбор»  в суде первой инстанции постоянно заявлял ходатайства об отложении судебных разбирательств, препятствий в предоставлении дополнительных доказательств ему никто не чинил, более того, они датированы 2005 годом.

Согласно статье 64 АПК РФ представленные истцом документы относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ  дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции, обсудив заявленные ходатайства, исследовав  причины непредставления истцом заявленных документов в суд первой инстанции, признал их неуважительными и не принял  дополнительные доказательства .

При этом суд  апелляционной инстанции исходил из того, что судебное заседание неоднократно откладывалось по ходатайству представителя ЗАО ИСК «Метаприбор»  по причине необходимости представления дополнительных доказательств. Несмотря на это, указанные документы представлены  не были.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ходатайство представителя ЗАО ИСК «Метаприбор»  о привлечении к участию в деле третьего лица  - ООО НИСК «Метаприбор» судом также оставлено без удовлетворения со ссылкой на часть 3 статьи 266 АПК РФ, что отражено в протоколе судебного заседания.

Заслушав представителей сторон, обсудив  доводы апелляционной жалобы, исследовав  материалы дела, проверив в соответствии со статьями  266, 268, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению исходя из следующего.

Как видно  из материалов дела и  правильно установлено судом первой инстанции , между ЗАО ИСК «Метаприбор» (заказчик) и ООО «СУ-9 Промстрой» (генподрядчик)  заключен договор строительного подряда № 18 от 06.10.2003. ( т.1, л.д. 10)

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству двух многоэтажных жилых домов с административно-торговыми помещениями общей площадью около 50 000 кв.м. по улице Военная в Октябрьском районе города Новосибирска.

Стоимость работ является договорной и установлена Протоколом соглашения о договорной цене (пункт 2.1 договора).

Порядок расчета урегулирован сторонами  в разделе 5 договора.

Согласно пунктам 5.4, 5.5 договора расчеты за выполненные работы производятся по выполнению конструктивов   домов  или их частей, стоимость которых определяется в лимитной справке стоимости строительства. Промежуточные платежи производятся ежемесячно в сумме равной стоимости выполненного месячного этапа работ.  Стоимость этапа работ определяется по выполненным  объемам на основании подписанного сторонами формы КС-2 ресурсным методом из расчета средней заработной платы 9 000 000 рублей в месяц и отражается в подписываемых сторонами справках формы КС-3.

В связи с нарушением подрядчиком договорных условий заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке.

Согласно пункту 13.3 договора в случае расторжения договора стороны должны приложить все  усилия, чтобы достигнуть урегулирования вопроса об общей сумме, которую заказчик должен подрядчику за фактически выполненный объем работ.

Такого соглашения между сторонами достигнуто не было, что явилось основанием для обращения в арбитражный  суд.

ЗАО ИСК «Метаприбор» , полагая, что произвел оплату работ  по договору в большем объеме, обратился  с иском в суд о взыскании с ООО «СУ-9 Промстрой»  переплаты по договору подряда.

В свою очередь, ООО «СУ-9 Промстрой» , считая, что ЗАО ИСК «Метаприбор»  произвел оплату работ не в полном размере, предъявил встречный иск.

Суд первой инстанции,  отказывая в первоначальном иске и удовлетворяя требования ООО «СУ-9 Промстрой»  по встречному исковому заявлению, исходил из доказанности наличия между сторонами подрядных отношений, выполнения подрядчиком   работ на сумму 94 717 435 рублей и неполной их оплаты истцом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда лишь в части и считает принятый акт подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно положениям статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из статьи 702 ГК РФ, оплате подлежат работы, предусмотренные договором, при предоставлении доказательств выполнения их подрядчиком и приемки заказчиком.

Это соответствует разъяснениям Президиума ВАС РФ, данным в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  признает доказанным факт выполнения  ООО «СУ-9 Промстрой» работ по спорному договору и принятие их заказчиком по актам приемки-сдачи работ на сумму 83 888 684 рубля.

С учетом   стоимости удорожания материалов  в размере 9 197 118 рублей общий размер обязательств  заказчика    составил  93 085 802 рубля.

Доказательств исполнения ЗАО ИСК «Метаприбор» оплаты по договору в полном объеме им  не представлено.

Заказчиком, исходя из  расчета ООО «СУ-9 Промстрой» , проверенным судами апелляционной и первой инстанций, исполнено обязательство на сумму 85 842 082 рубля.

Таким образом, сумма,  подлежащая взысканию с ЗАО ИСК «Метаприбор» определена судом как разница между стоимостью выполненных работ и стоимостью работ, оплаченных заказчиком  и составила 7 243 720 рублей. ( 93 085 802 – 85 842 082 = 7 243 720)

Указанная сумма подлежит взысканию с ЗАО ИСК «Метаприбор» .

При таких обстоятельствах иск ЗАО ИСК «Метаприбор» к ООО «СУ-9 Промстрой» удовлетворению не подлежит, а решение в части встречного иска подлежит изменению  в связи с исключением  из суммы задолженности стоимости  работ по  подпорной стенке.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным  в этой части довод  апелляционной жалобы.

На это указывают следующие обстоятельства.

Предметом договора в силу пункта 1.1 является выполнение работ по строительству двух многоэтажных жилых домов с административно-торговыми помещениями общей площадью около 50 000 кв.м. по улице Военная в Октябрьском районе города Новосибирска.

Как  видно из текста  договора , строительство подпорной стенки предметом договора не охватывается.

Дополнительных соглашений, изменяющих предмет договора, между сторонами заключено не было.

Как следует из материалов дела, справки КС-3 составлялись отдельно по жилому дому и подпорной стенке.  Стоимость работ также учитывалась отдельно.

Акты приемки выполненных работ по объекту подпорная стенка в материалах дела отсутствуют.

Акты  КС-2 по объекту жилой дом, указание на выполнение работ по строительству подпорной стенки не содержат.

Указание на договор подряда № 18 в справках КС-3 (л.д. 27, 31 том 2) не является достаточным для того, чтобы признать этот довод ответчика достаточным.

В материалах  дела имеются