Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу n А03-11790/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

С учетом этого, ответственность по статье 14.10 КоАП РФ может быть применена в случае, если предмет правонарушения является контрафактным товаром и на нем незаконно воспроизведен чужой товарный знак, а также в случае иного использования товарного знака и использования другого обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком для однородных товаров в гражданском обороте, без разрешения правообладателя.

Как следует из материалов дела, в качестве объективной стороны административного правонарушения обществу вменяется реализация дезодорантов, маркированной товарными знаками «Adidas», на территории Российской Федерации без согласия правообладателя товарного знака.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что товарные знаки «Adidas» зарегистрированы Международным Бюро Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности в Международном реестре товарных знаков и знаков обслуживания и охраняемыми на территории Российской Федерации в соответствии с Мадридским соглашением в рамках Парижской конвенции по охране промышленной собственности: № 976968, № 768568 - за компанией «adidas International Marketing B.V» (Нидерланды); № 566295, № 426376, № 730835, № 646383, № 699437,№ 651566, № 650597, № 723563, № 487580, № 469033, № 414035, № 483223, № 469145, № 836756, № 414036, № 414034, № 414037 - за компанией «adidas AG» (Германия).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными видами доказательств.

В качестве единственного доказательства контрафактности изъятого товара, а именно мужских и женских дезодорантов, маркированных товарным знаком «Adidas», прокурором представлено заключение эксперта ООО «Специализированная фирма «РосЭксперт» Добычиной Н.А. от 03.07.2013 № 36-13-07-03, в соответствии с которым эксперт признал представленные на исследование образцы, маркированные товарным знаком «Adidas», несоответствующими оригинальной продукции в связи с наличием признаков контрафактности.

Как следует из положений статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Как усматривается из заключения ООО «Специализированная фирма «РосЭксперт» Добычиной Н.А. от 03.07.2013 № 36-13-07-03 выводы эксперта, изложенные в заключительной части экспертного исследования, состоят из семи пунктов, четыре из которых касаются внешнего оформления исследованного товара (упаковка, номерной знак, фирменное клеймо, дата изготовления), два – качества флакона и фурнитуры и одно – стоимости товара.

При этом из содержания экспертного заключения достоверно следует и не оспаривалось представителем прокурора, что эксперту Добычиной Н.А. не представлялись образцы оригинальной продукции для проведения сравнительного анализа, при проведении экспертизы эксперт руководствовалась десятью документами, из которых пять – нормативно-правовые акты, три – ГОСТ, один – учебная литература и Интернет-сайты.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции эксперт не смогла пояснить, в каких именно источниках ею получена информация о внешнем виде товаров, маркированных товарным знаком «Adidas», на основании которых сделаны выводы о несоответствии внешнего оформления исследованного товара с оригинальной продукцией «Adidas».

Также указанное экспертное заключение не содержит сведений о проведении экспертом анализа качества флакона или фурнитуры исследованных образцов. Из пояснений эксперта Добычиной Н.А. в суде первой инстанции следует, что данные выводы сделаны ею на основании собственных потребительских представлений.

Также исследовательская часть экспертного заключения не содержит сравнительного анализа стоимости оригинальной продукции «Adidas» со стоимостью исследованного товара.

Иные доказательства контрафактности продукции в материалах административного дела отсутствуют, заявителем не проводилась идентификация подлинности изъятой парфюмерной продукции, проверка ее соответствия оригинальным товарам, выпускаемым самим правообладателем или с его согласия, какие-либо сведения у правообладателя для проведения исследования также не запрашивались.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и правомерно поставил под сомнение доказательственное значение экспертного заключения от 03.07.2013 № 36-13-07-03 для подтверждения совершения ООО «Антипинское кооперативное предприятие» правонарушения по статье 14.10. КоАП РФ, так как экспертное заключение не подтверждает вменяемое обществу нарушение, поскольку содержащиеся в нем выводы основаны лишь на предположениях, сделаны без учета официальных данных правообладателя и специальных познаний эксперта.

Пунктом 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурору предоставлены полномочия по возбуждению производства по делу об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 КоАП РФ прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена кодексом или законом субъекта Российской Федерации. При этом о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, и выносится в сроки установленные статьей 28.5 кодекса.

Из содержания указанных норм следует, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выполняет ту же функцию, что и протокол об административном правонарушении, заменяя его, и должен содержать все предусмотренные для протокола об административном правонарушении сведения и при его составлении должен соблюдаться порядок, установленный частями 3 - 7 статьи 28.2 КоАП РФ.

Постановлением прокурора о возбуждении производства об административном правонарушении от 20.06.2013 одновременно назначено проведение экспертизы.

Заключение эксперта составлено 03.07.2013, то есть после вынесения прокурором постановления о возбуждении административного производства, что недопустимо в силу статьи 28.2 КоАП РФ, то есть заключение эксперта от 03.07.2013 № 36-13-07-03 не может быть положено в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.06.2013.

В то же время в суде первой инстанции прокурор дополнил доводы заявления тем, что при проведении проверки обществом не были представлены документы, подтверждающие наличие разрешения правообладателя товарного знака «Adidas» на его использование, что само по себе свидетельствует о незаконности оборота товара, маркированного охраняемым товарным знаком. Указанные доводы не изложены прокурором в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ.

Статьями 1488 и 1489 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель вправе передать (предоставить) приобретателю (лицензиату) исключительное право на товарный знак по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак, либо лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака.

Вместе с тем, как уже изложено ранее, не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в  гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия (статья 1487 ГК РФ).

Как обоснованно отмечает суд первой инстанции, по смыслу данной статьи принцип исчерпания прав применяется только в случае правомерного введения в гражданский оборот товара, содержащего изображение товарного знака.

Из материалов дела следует, что являющийся предметом вменяемого правонарушения товар приобретен обществом по договору поставки товара от 01.01.2013, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью «Маркет» (далее – ООО «Маркет»).

Поскольку введение в гражданский оборот устанавливается, в том числе определением первого собственника, то для вывода о незаконности использования чужого товарного знака следует доказать, что товар является контрафактным, либо что он ранее не вводился в гражданский оборот с согласия правообладателя.

Таких доказательств в материалах дела не имеется.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11, согласно положениям части 5 статьи 205 АПК РФ на административном органе, который составил протокол по делу об административном правонарушении, установленном статьей 14.10 КоАП РФ, и подал в суд заявление о привлечении лица к административной ответственности, лежит обязанность доказать, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Между тем доказательств, свидетельствующих достоверно о том, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака или сходных с ними обозначений административным органом не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что заключение эксперта от 03.07.2013 не может быть признано надлежащим и достаточным доказательством совершения вменяемого предпринимателю правонарушения, прокурором не представлено доказательств контрафактности товара либо содержания обозначения, сходного до степени смешения с охраняемым товарным знаком, как и не представлено доказательств того, что товар ранее не вводился в гражданский оборот либо вводился в оборот неправомерно.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся необходимости назначения судом первой инстанции экспертизы, не принимаются судебной коллегией в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, за исключением указанных выше случаев экспертиза может быть назначена судом только при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Поскольку ни один из указанных в статье 82 АПК РФ случаев не усматривается из материалов дела, оснований для назначения экспертизы по своей инициативе у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем суд апелляционной инстанции относит на заявителя риск несовершения данных процессуальных действий, так как ходатайство о проведении судебной экспертизы прокурор