Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А67-810/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

о допущении налоговым органом существенных  нарушений  процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и не является основанием для отмены решения Инспекции в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ, поскольку  исследование не проведено, на наличие какой-либо информации из изъятого компьютера налоговый орган не ссылается, в основу оспариваемого решения Инспекцией положены иные обстоятельства  (пункт 8 статьи 101  НК РФ).

Сами по себе действия Инспекции по выемки и возврату компьютера, Обществом не оспаривались; указывая на неправомерность изъятия компьютера и на его возвращение только 14 июня 2012г., когда истек срок исполнения второго требования, Общество не представляет доказательств того, что в компьютере имелись документы,  истребованные по требованию налоговым органом, а равно того, что зная об изъятии компьютера Общество было лишено права обратиться в налоговый орган с заявлением о допуске к компьютеру для разблокирования содержащейся в нем информации лицензионным ключом, (находящимся у Общества), и распечатки  необходимых налоговому органу документов.

По существу признания заявленной  Обществом налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Томстрой» необоснованной, к вычету в 2008, 2009г.г. заявлен НДС в размере 7 395 552 руб. по счетам-фактурам ООО «Томстрой»,  суд первой инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь положениями статей  95, 169, 171, 172 НК РФ, статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации,  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», пришел к правомерному выводу о том, что  представленные ООО НПО «СибГеоСервис» документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО «Томстрой», а также не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего:

- являющийся согласно сведениям ЕГРЮЛ директором ООО «Томстрой» Шарвэ С.М., допрошенный Инспекцией в качестве свидетеля, отрицал факт осуществления Обществом какой либо деятельности; пояснил, что подписывал документы на регистрацию ООО «Томстрой» по предложению Мартюшева Н.Д. с целью осуществления предпринимательской деятельности по купле-продаже стройматериалов; готовый пакет документов ему приносил Мартюшев Н.Д.; никаких документов не подписывал, фактическое руководство осуществлял Мартюшев Н.Д., доверенность на ведение деятельности никому не выдавал (т. 13, л.д. 1-8);  

- Шарвэ С.М., допрошенный в качестве свидетеля в рамках дела №А67-5093/2012 (копия протокола судебного заседания от 14.11.2012 и материальный носитель с аудиозаписью допроса Шарвэ С.М. приобщены к материалам дела, аудиозапись прослушана в судебном заседании), пояснил, что он открыл ООО «Томстрой», потому что были перспективы быстро деньги крутануть, но у него не получилось, собрался закрывать ООО «Томстрой», но товарищ (Николай Мартюшев) попросил, чтобы он выписал на него доверенность; подписал на Мартюшева доверенность, чем  занимался последний и какие работы производил, не знает; время от времени Мартюшев привозил ему какие-то бумаги на подпись как  директором ООО «Томстрой»; с кем работало ООО «Томстрой», как работало, его Мартюшев в это не посвящал, просто говорил, что надо подписать, чтобы все было официально; он не понимал, какие документы подписывал, иногда подписывал какие-то чистые листы; дохода от деятельности ООО «Томстрой» не получал; бухгалтерскую и налоговую отчетность никогда не подписывал;

-  заключение эксперта от 17.10.2012 № 54, согласно которому подписи от имени Шарвэ С.М. в копиях счетов-фактур ООО «Томстрой» выполнены не самим Шарвэ С.М., а другим лицом (т. 8, л.д. 89-92);

- декларации по налогу на имущество организаций, бухгалтерский баланс за 2008, 2009г.г. представлены в ИФНС по г. Томску с «нулевыми» показателями;  в декларациях по налогу на прибыль и по НДС ООО «Томстрой» отражало обороты по реализации товаров значительно ниже, чем должно быть по итогам взаимодействия только с ООО НПО «СибГеоСервис»;

- при анализе информации органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрацию транспортных средств, установлено отсутствие у ООО «Томстрой» недвижимого имущества, земельных участков, транспортных средств;

- сведения формы 2-НДФЛ о суммах выплаченной заработной платы сотрудникам в ИФНС по г. Томску не представлены ни по одному человеку;

- денежные средства, поступившие от ООО НПО «СибГеоСервис» на расчетный счет ООО «Томстрой» в ОАО «Томскпромстройбанк», в течение нескольких дней перечислялись на личные счета физических лиц, на расчетные счета организаций, не имеющих отношения к деятельности ООО «Томстрой»;

- у ООО «Томстрой» отсутствовали платежи по выплате заработной платы, не производилось перечисление денежных средств в качестве оплаты за аренду персонала; суммы налогов, уплачиваемых в бюджет, незначительные;

- основной вид деятельности ООО «Томстрой» в соответствии с учетными данными - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (ОКВЭД 51.53);

- согласно представленным договорам ООО «Томстрой» обязалось выполнить изыскательские работы: инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические, инженерно-гидрометеорологические изыскания по объектам - «Обустройство левобережной части Приобского месторождения. Кусты скважин №№270, 271», «Газопровод ДНС Западный Салым-ЦППН-5 Правдинского месторождения», «ПИР Нефтепроводная система Ямал», «Модернизация трубопроводов в 2010г. на месторождениях «РН-Пурнефтегаз», «Обустройство Русско-Реченского нефтегазоконденсатного месторождения. Кустовая площадка №1», «Производство инженерно-строительных изысканий на рабочей площадке Скважины 18-Р Казанского ГК месторождения», «Производство инженерно-строительных изысканий на рабочей площадке Скважины 17-Р Казанского ГК месторождения», «Производство инженерно-строительных изысканий на рабочей площадке Скважины 16-Р Казанского ГК месторождения», «Общежитие на 70 мест по адресу: Томская обл., г.Стрежевой, пер. Юбилейный, 3», «Крытый каток с искусственным льдом по адресу: Томская обл., г. Стрежевой»;

- деятельность по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности подлежала лицензированию (Постановление Правительства РФ от 21.03.2002 №174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства»); в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о соответствующих лицензиях, имеющихся у ООО «Томстрой»; кроме того, у ООО «Томстрой» отсутствовали условия, для получения такой лицензии; соответственно, ООО «Томстрой» не могло выполнять инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические, инженерно-гидрометеорологические изыскания для ООО НПО «СибГеоСервис».

ООО НПО «СибГеоСервис» в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств в опровержение вышеуказанных показаний свидетеля Шарвэ С.М. арбитражному суду не представило, а равно доказательств осуществления полномочий иными лицами ООО «Томстрой» в соответствии со статьей 53 ГК РФ, а также по доверенности.

ООО НПО «СибГеоСервис» действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знало или должно было знать об указании контрагентом  недостоверных сведений в представленных документах.

ООО НПО «СибГеоСервис» не представило объяснений и доказательств в отношении того, какие сведения на дату заключения спорных договоров были запрошены и получены у ООО «Томстрой» о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента обязательных для производства данных работ лицензии и необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, которые свидетельствовали бы о том, что в рассматриваемом случае, заявитель проявил осмотрительность при выборе контрагента.

То обстоятельство, что контрагент зарегистрирован в ЕГРЮЛ,  налогоплательщик получил пакет учредительных документов ООО «Томстрой»,  в данном случае не может однозначно свидетельствовать о принятии налогоплательщиком необходимых и достаточных мер при выборе контрагента для осуществления хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о представлении Инспекцией достаточных доказательств того, что в действительности хозяйственные операции налогоплательщиком со спорным контрагентам не осуществлялись в силу отсутствия условий для достижения результатов экономической деятельности, а также о получении в связи с этим Обществом необоснованной налоговой выгоды, соответствуют материалам дела.

Ссылка Общества  на нарушение  налоговым органом  пунктов 6,7 статьи 95 НК РФ не ознакомление проверяемого лица с постановлением о проведении почерковедческой экспертизы и не разъяснении прав, не принимается судом апелляционной инстанции; положения статьи 95 НК РФ не содержат запрета на  направление проверяемому лицу по почте постановление о назначении экспертизы в случае, если налоговый орган не может выполнить требование пунктов  6 и 7  статьи 95 НК РФ (ознакомить с постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо и разъяснить его права, составить протокол) вследствие невозможности вручения ему документов  (либо уклонения проверяемого лица от получения документов  и иных оснований).

Так, следуя материалам дела, представителю Общества Кожевниковой Т.С. 24.09.2012г. было вручено  решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и не вручено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы, в связи с отсутствием полномочий по доверенности №87 от 21.09.2012г. с правом  получения только решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, исходя из доводов апелляционной жалобы, Обществу было известно о необходимости вручения постановления о назначении экспертизы.

Налоговый орган принял меры по ознакомлению  проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы, выехав  25.09.2012г. (инспектор Варзапова Ю.В. в присутствии  двух понятых)  по юридическому адресу Общества,  однако уполномоченное лицо отсутствовало, о чем составлен акт о воспрепятствовании к доступу от 25.09.2012г. №28-58/5.

При таких обстоятельствах, налоговый орган вправе был направить проверяемому лицу по почте постановление о назначении экспертизы.

Представленный заявителем акт экспертного исследования от 10.10.2012 №30/2012-1, выполненного Неверовой О.Ю., арбитражным судом не принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку из материалов дела не следует, что заявителем на экспертизу Неверовой О.Ю. были представлены те же самые документы, которые были представлены в Инспекцию и исследовались экспертом Симаковой Е.С.; допрошенная в качестве свидетеля в судебном заседании Неверова О.Ю. на вопрос представителя Инспекции пояснила, что она исследовала другие документы, чем те, которые ей представил на обозрение представитель Инспекции; кроме того, акт экспертного исследования, проведенного  по заявлению ООО НПО «СибГеоСервис» не подтверждает обстоятельств дачи экспертом в рамках проведенной  почерковедческой экспертизы по постановлению Инспекции заведомо ложного заключения, достоверность выводов эксперта в заключении от 17.10.2012г. №54  не опровергнута.

Ссылка ООО НПО «СибГеоСервис» на то, что  протоколы допросов свидетелей, полученные при проверке другой организации,  а равно полученные вне рамок  настоящей выездной проверки, не могут  являться относимыми доказательствами  по настоящему делу, несостоятельна.   

Из положений статей 90 - 98 НК РФ, не следует, что мероприятия возможно осуществлять только в рамках проведенной выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ, если вне рамок проведения налоговых проверок у Инспекции возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников сделки или иных лиц, располагающих такими сведениями.

Пунктом 4 статьи 101 НК РФ установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Следовательно, налоговый орган имеет право использовать информацию, полученную не только в ходе проверки, но и полученную ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

Исходя из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая доказанность Инспекцией совокупности указанных в  Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя и в правомерности заявленной им налоговой выгоды;