Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n 07АП-7233/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                     Дело №07АП- 7233/08

(А27-9129/2007-3)

26 декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н.В.

судей Гойник Л.А., Нагишевой О.Б.

при ведении протокола судебного заседания судьей Нагишевой О.Б.

при участии в заседании:

от истца –Чвилевой Н.Н., доверенность № 07.01-10.02 от 09.01.2008 года, Кузьменко Г.Г., доверенность № 07.01-10.152 от 17.12.2008 года,

от ответчика – Ильиной М.И., доверенность от 01.12.2008 года, Гутова М.Г., доверенность от 01.12.2008 года, Бжицких С.И., доверенность от 01.12.2008 года, Кривошапова Е.П., протокол № 6 от 25.10.2007 года,

от третьего лица – не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Ростовшахтострой» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года по делу № А27-9129/2007-3 по иску ОАО  «Ростовшахтострой» к ООО «Управляющая компания «Кузнецкий машиностроительный завод» (третье лицо ОАО «Воркутауголь» о взыскании 4940944 руб. 50 коп. (судья Михаленко Е.Н.),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Ростовшахтострой» ( далее - ООО « Ростовшахто­строй») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Кузнецкий машиностроительный завод» ( далее - ООО «УК КМЗ») о взыска­нии 4940944 руб. 50 коп., из которых 4423914 руб. 40 коп., составляющих стоимость по­ставленного ответчиком товара по договору на поставку продукции № 48/05-УК от 27.10.2005 года, 151000 руб. понесенных расходов по оплате авторского надзора, 212630 руб. 10 коп. понесенных расходов по оплате доставки товара железнодорожным транспортом.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований в части взыскания 4636544 руб. 50 коп. отказано; в части  взыскания 304400 руб. исковые требования оставлены без рассмотрения; с ОАО «Ростовшахтострой» в пользу ООО «Управляющая компания «Кузнецкий машиностроительный завод» в счет возмещения судебных издержек взыскано 416529 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Ростовшахтострой» в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению истца, судом не принято во внимание Положение «О порядке выдачи разрешений на применение технических устройств на опасных производственных объектах», утвержденное Постановлением Федерального горного и промышленного надзора от 14.06.2002 года № 25, и не истребованы у ответчика доказательства наличия разрешения бурильной установки на применение на опасных производственных объектах, в том числе в угольной промышленности. Суд также не учел факт выдачи сертификата соответствия на УБШ 316-01 не ответчику, а третьему лицу. По мнению истца, суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих сохранность перевозки бурильной установки. Вывод об осуществлении ответчиком контроля за работой бурильной установки как автора проекта в период строительства и приемки в эксплуатацию не соответствует обстоятельствам дела. Истец считает, что судом необоснованно поручено проведение судебной комиссионной технической экспертизы ГОУ ВПО «Кузбасский государственный технический университет», а также неправомерно отклонены ходатайства о назначении повторной экспертизы, приобщении в качестве доказательств видеоматериалов. По мнению истца, судом необоснованно приняты в качестве допустимых доказательств односторонний акт испытания бурильной установки от 25.09.2006 года, отчет от 18.10.2006 года о проделанной работе, служебная записка в виде факса от неустановленного лица.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям; заявили ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с целью устранения имеющихся противоречий по делу.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу, а также заявленного ходатайств о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной  инстанции отклонил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 08 октября 2008 года в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Как следует из материалов дела, 27.10.2005 года между ОАО «Ростовшахтострой»  (покупатель) и ООО «УК КМЗ» (поставщик) заключен договор от № 48/05-УК, согласно  которому поставщик обязуется поставить, а покупа­тель принять и оплатить продукцию, именуемую в дальнейшем товар, на условиях, опре­деляемых договором и спецификацией, которая подписывается сторонами и яв­ляется неотъемлемой частью договора. Договор заключен с протоколом раз­ногласий, дополнительными соглашениями к нему.

Согласно спецификации № 1 к договору поставке подлежала бурильная установка УБШ-316 стоимостью 3427360,00 руб. (с учетом НДС). Спецификацией предусмотрена комплектация установки в соответствии с паспортом, гидроперфораторы для комплектации бурильной установки поставляются покупателем, стоимость гидроперфораторов в цене ус­тановки не учитывается.

В приложении № 1 к договору поставки стороны согласовали комплектность постав­ки бурильной установки УБШ-316.

Дополнительным соглашением от 23.12.2005 года стороны возложили на поставщика обязанность по укомплектованию бурильной установки гидроперфораторами «Морит -101»; на покупателя - обязанность по оплате гидроперфораторов в количестве и по ценам, указанным в Спецификации № 2.

Спецификацией № 2 к договору согласована стоимость гидроперфоратора «Норит-101» - 1176554,40 руб. (с учетом НДС). Согласно пункту 3 Специфи­кации общая сумма договора составляет 3 749 080 руб. (без учета НДС).

Из дополнительного соглашения от 14.03.2006 года к договору следует, что стороны решили изложить пункты 4.1.,4.6 договора от 27.10.2005 года в соответствующей редакции.

Пунктами 4.1, 4.2,4.3 дополнительного соглашения согласованы порядок и сроки расчетов за транспортировку установки, дополнительные услуги, связанные с транспорти­ровкой (обязанность по их оплате возложена на покупателя), порядок отгрузки товара.

Согласно пункту 4.4 дополнительного соглашения поставщик считается выполнив­шим свои обязательства по поставке в момент передачи товара перевозчику на станции от­правления, что подтверждается железнодорожной накладной; риски случайного поврежде­ния товара или его утраты, а также право собственности на товар переходит от поставщика к покупателю в момент передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора (пункт 4.5 соглашения); датой поставки товара считается дата передачи товара перевозчи­ку в соответствии с пунктом 4.3 договора (пункт 4.6 соглашения).

В соответствии с пунктом 5.2 договора приемка товара по качеству производится по­купателем на складе поставщика путем проведения стендовых испытаний.

Согласно пункту 5.4 договора поставки гарантийный срок эксплуатации поставляе­мого товара по договору составляет 12 месяцев, но не более 18 месяцев от даты поставки при условии соблюдения правил эксплуатации, хранения, в соответствии с пас­портом на изделие и инструкцией по эксплуатации.

Полагая, что бурильная установка, поставленная ответчиком, имеет недостатки существенного характера, препятствующие дальнейшей эксплуатации установки, ОАО «Ростовшахтастрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществ­ляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпри­нимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домаш­ним или иным подобным использованием.

Судом первой инстанции обоснованно квалифицирован договор от 27.10.2005 года № 48/05-УК как договор поставки, а также сделан вывод об отсутствии протокола разногласий, подписанного сторонами.

Согласно пунк­ту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения тре­бований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостат­ков), покупатель вправе по своему выбору :

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата упла­ченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В протоколах совместных предварительных заводских испытаний бурильной установки УБШ 316-01 с гидроперфораторами «Норит-101» от 09.03.2006 года, 30.03.2006 года, 20.04.2006 года зафиксированы отдельные замечания к работе бурильной установки данного типа.

Согласно совместному акту приемо-сдаточных испытаний бурильной ус­тановки УБШ 316-01 с гидроперфораторами «Норит -101» 16.06.2006 года к договору на поставку продукции №48/05-УК от 27.10.2005 года, подписанному представителями сторон, машина соответствует ком­плекту технической документации и требованиям ТУ 24.08.1481090; установка УБШ 316-01 с гидроперфораторами «Норит ГП-101» комиссией принята. В акте содержатся замечания, которые необходимо устранить до момента от­грузки.

Отгрузка товара произведена грузоотправителем со склада ООО «Горнорежущий инструмент» г.Новокузнецк (поставщик) ООО «УК КМЗ» по товарной накладной от 29.06.2006 г. № 000524 грузополучателю ОАО «Ростовшахтострой» согласно договору от 20.03.2006 г. № 10/06-ТЭ на организацию перевозок, заключенному между ООО «Астерия» и ответчиком, с оформлением железно-дорожной накладной на вагон № 43385426 20.

Отметкой станции отправления на квитанции о приеме груза к перевозке то­вар подтверждается передача груза к перевозке 30.06.2006 года для передачи грузополучателю - ОАО по добыче угля «Воркутауголь».

С учетом имеющихся материалов дела суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о непредставлении истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, подтверждающих сохранность в результате перевозки, передачу установки грузополучателю в исправном состоянии.

Согласно дополнительному соглашению № 2 от 20.09.2006 года к договору поставки в редакции протокола урегулирования раз­ногласий, пункту 5.4 акта приемо-сдаточных испытаний бурильной установки УБШ-01 с гидроперфораторами «Норит 101» от 16.06.2006 года к договору на поставку продукции № 48/05-УК от 27.10.2005 года исполнитель (поставщик) принял на себя обязательство обеспечить авторский надзор над бурильной установкой в мо­мент монтажа и пуска в эксплуатацию. Срок выполнения работ установлен с 22.09.2006 года по 02.10.2006 года.

Учитывая отсутствие перечня согласованных сторонами действий по авторскому надзору, суд первой инстанции правомерно исходил из обычаев делового оборота и определил авторский надзор как действия ответчика по подготовке и обучению персонала истца работе с бурильной установкой, оказании помощи при работе с бурильной установкой.

Актом от 11.08.2006 года проверки работоспособности и комплектности бурильной установки УБШ 316-01, составленным с участием представителей истца и ответчика зафиксированы неполадки бурильной установки, прибывшей на объект заказчика в полной комплектации, принято решение направить специалиста ООО «УК « КМЗ для наладки и пуска бурильной установки в эксплуатацию.

Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, ес­ли не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из представленной в материалы дела переписки сторон (факсимильное письмо от 07.09.2006 года, письма от 08.09.2006 года, 05.10.2006 года) следует и не оспаривается истцом, что до начала срока действия соглашения об авторском надзоре от 20.09.2008 года истец самостоятельно осуществил доставку и монтаж бурильной установки в забой шахты «Заполярная» из механического цеха шахты, в котором находи­лась установка до монтажа.

Из акта от 14.09.2006 года, составленного истцом без вызова поставщика, следует, что обнаружена неисправность ходовой части бурильной установки (заклинивают поочередно обе единицы бурильной установки), машина движется рывками, при возникновении незначительных препятствий останавливается.

С учетом содержания актов от 14.09.2006 года, 25.09.2006 года, составленного представителями ответчика, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что после 14.09.2006 года до приезда представителей поставщика бурильная установка эксплуатировалась, подвергалась монтажу, демонтажу покупателем, что не исключает выхода ее из строя в результате нарушения покупателем пунктов 3.4,3-18 паспорта установки, пунктов 16.1.16.4 паспорта «Норит - ГП-100», запрещаю­щих включение установки без манометра, пуск и работу установки без фильтров; пуск в работу установки на некачественном масле в нарушение пункта 13.2,13.5 паспорта.

Из заключения комиссионной судебной технической экспертизы следует, что бурильная установка УБШ-316-01 соответствует конструкторской и технической документации, достигает установленных в технической документации показателей