Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А45-7393/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № А45-7393/2013

27 ноября 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А.,  Хайкина С.Н..

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя:  Смирнов И.В. по доверенности от  04.07.2013;

от заинтересованного   лица:  Винчковский Е.В. по доверенности от 15.04.2013;

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную  жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 сентября 2013 года

по делу А45-7393/2013 (судья Векшенков Д.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Компания «АРИНВЕСТ»,

г.Новосибирск (ОГРН 1025402449247)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Новосибирской области»

о признании пункта 2 решения от 19.02.2013 недействительным,

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Компания «АРИНВЕСТ» (далее –ЗАО «Компания «АРИНВЕСТ», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненном в порядке статьи 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Управление, УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган, апеллянт) о признании пункта 2 решения от 19.02.2013 недействительным

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2013 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Новосибирской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, поскольку арбитражным судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что:-

- при квалификации действий, в качестве нарушающих статью 16 Федерального закона № 135-ФЗ, достаточно указания на их потенциальные последствия;

- договорные обязательства исполнены до завершения процедуры торгов, чем создано преимущественное положение заявителя;

- судом нарушены нормы процессуального права об оценке доказательств.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Представитель УФАС по Новосибирской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда  отменить, жалобу удовлетворить.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в суде апелляционной инстанции, возражают против доводов апелляционной жалобы, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу Управления без удовлетворения.

Письменный отзыв третьим лицом Федеральным государственным казенным учреждением «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Новосибирской области» (далее – третье лицо, Учреждение) на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен.

Третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя и апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, третьим лицом был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта по ремонту помещений по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, 9, порядок проведения аукциона и рассмотрения заявок, принятия решения и заключения контракта осуществлены в соответствии с действующим законодательством, подана одна заявка общества на участие в открытом аукционе, аукцион признан несостоявшимся, заявка заявителя соответствовала установленным требованиям, 17 июня 2012 года между обществом и третьим лицом заключен контракт №20-06/12кэс на выполнение работ по ремонту помещений.

Из акта о приемке выполненных работ от 02.07.2012 (КС-2) усматривается, работы по демонтажу и отделке помещений, общей стоимостью 1 210 681,86 руб., проведены с 22.06.2012 по 02.07.2012.

Названные обстоятельства подтверждаются актом КС-3, счетом от 02.07.2012 №1533.

Работы выполнены обществом в объеме, установленном контрактом №20-06/12кэс, и оплачены третьим лицом платежным поручением №3761524 от 13.07.2012.

По результатам рассмотрения материалов проверки решением УФАС по Новосибирской области от 19.02.2013 Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Новосибирской области» и ЗАО «Компания «АРИНВЕСТ» признаны:

- нарушившими статью 15 Закона о защите конкуренции, что выразилось в создании преимущественных условий при проведении открытого аукциона в электронной форме № 20-06/12кэс на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту помещений в здании по адресу г.Новосибирск, ул.Залесского,9 путем допуска общества к выполнению работ по ремонту помещений до рассмотрения его заявки на участие в аукционе на соответствие с указанными требованиями, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке работ по ремонту помещений;

- нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в соглашении между Федеральной службой безопасности Российской Федерации по Новосибирской области» и ЗАО «Компания «АРИНВЕСТ» о допуске последнего к выполнению работ по ремонту помещений до рассмотрения на соответствие установленным требованиям его заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме № 20-06/12кэс на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту помещений в здании по адресу г.Новосибирск, ул.Залесского,9, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке работ по ремонту помещений.

Считая пункт 2 принятого ненормативного акта антимонопольного органа недействительными, ЗАО «Компания «АРИНВЕСТ» обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого решения антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом не представлено доказательств ограничения конкуренции.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии со статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 названного Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому их хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона № 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями, соответственно, по настоящему делу антимонопольный орган обязан доказать, что заключение между Учреждением и подрядчиком государственного контракта приводит или может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а хозяйствующий субъект - Учреждение подтвердить правомерность своих действий.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, процедура торгов является самым открытым способом заключения договоров и обеспечивает наибольший доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному ресурсу.

Исследовав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что при полном отсутствии на аукционе иных хозяйствующих субъектов заявитель, приступая к работам, не мог получить какое-либо преимущество и тем самым нарушить конкуренцию, поскольку при обеспечении открытого доступа на рынок иные хозяйствующие субъекты не выразили волеизъявление на участие в аукционе, т.е. конкурировать в производстве работ по ремонту помещений.

Иного в материалы дела не представлено.

В связи с чем, является обоснованным вывод суда о том, что третье лицо обеспечило конкуренцию хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, доступ хозяйствующих субъектов на рынок не ограничивался, никакие преимущественные условия обществу не создавались. Антимонопольным органом не доказана угроза ограничения конкуренции, преимущественное положение общества перед остальными хозяйствующими субъектами.

Довод апелляционной жалобы о том, что договорные обязательства исполнены до завершения процедуры торгов, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный.

Согласно контракту от 17.06.2012 (п. 1.1), подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту помещений в соответствии с Техническим заданием (п.2.1 контракта). Пунктом 1 в Техническом задании указано: «Разборка облицовки стен из плит и плиток: керамических глазурованных плиток». Таким образом, именно разборку облицовки стен и следует считать началом производства работ в соответствии с контрактом.

С учетом изложенного, правомерным является вывод суда о том, что завоз материалов не может рассматриваться как начало ремонтных работ и не свидетельствует о согласованных действиях сторон по ограничению конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном исключении из числа доказательств акта контрольного обмера, отклоняется апелляционным судом, как необоснованный.

Часть 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, свидетельские показания Мезенцева М.В. ставят под сомнение наличие всех подписей,