Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу n А27-9133/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                           Дело № А27-9133/2013                                                                                                                                   

27.02.2014г. текст постановления изготовлен в полном объеме

19.02.2014г. объявлена резолютивная часть постановления суда

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д.Г. Ярцева

судей: Е.В. Афанасьевой, М.Ю. Кайгородовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Н. Винниковой

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Квадро-Диск» (апелляционное производство № 07АП-11492/13) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.11.2013г. по делу № А27-9133/2013 (судья А.Е. Логинова)

по иску ЗАО «Квадро-Диск»

к ООО «Пенсионер»

третье лицо: ООО «Регион»

о взыскании 340 000 руб. компенсации

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Квадро-Диск» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к ООО «ПЕНСИОНЕР» о взыскании 340 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения на музыкальные произведения: «А помнишь», «Соловьи», «Ивушки», Русь», «Клён», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Самая желанная», «Выткался над озером», «Голуби», «Закружится», «Осенний дождь», а также компенсации за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений: «А помнишь», «Соловьи», «Ивушки», «Русь», «Клён», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Самая желанная», «Выткался над озером», «Голуби», «Закружился», «Осенний дождь», «Горлинка», «Поля России», «Метелица», «Ночка», «Не любить не возможно», «Ты лети, моя душа», «Тишина», «Огонёк любви», «Лебединая душа», «Сыпь тальянка», «Любимая», «Незнакомка».

При определении размера компенсации, истец исходил из расчета по 10 000 руб. за использование каждой из фонограмм выше названных музыкальных произведений.

В обоснование своих требований истец сослался на положения ст. 12, ст. 14, ст.  1252, ст. 1270, ст. 1324, ст. 1300, ст. 1301 и ст. 1310-1311 ГК РФ.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, было привлечено ООО «Регион».

Решением суда от 13.11.2013г. (резолютивная часть объявлена 06.11.2013г.) в удовлетворении заявленных истцом требований было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ПЕНСИОНЕР» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что реализованная ответчиком продукция является контрафактной; на кассовом чеке законодательством не предусмотрено указание полного наименования товара; истцом подтвержден факт реализации ответчиком контрафактного товара.

Будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени проведения судебного заседания, лица, участвующие в деле, своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не направили, письменных отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие их представителей, по имеющимся материалам.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 13.11.2013г., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО «Компания СО.Продакшн» и гражданином Российской Федерации исполнителем Изместьевым Эдуардом Анатольевичем (сценический псевдоним - Андрей Бандера) заключены следующие договоры:

- договора № ВР-7/2006от 01.11.2006г. на создание фонограмм, по условиям которого исполнитель обязуется создавать аранжировки и выполнять иное саунд-дизайнерство произведений (т.1, л.д.37-41).

- договор № 5 от 19.01.2007г. на запись исходного материала, в соответствии с которым Изместьев Э.А. согласен произвести запись своих исполнений на всех типах носителей в коммерческих целях для изготовления профессионально пригодных фонограмм и видеопрограмм для использования в альбоме исполнителя Андрея Бандеры «Потому что люблю» и в любых других сборниках и альбомах, выпускаемых ЗАО «Компания СО.Продакшн», с одновременной передачей исключительных смежных (фонограммных) прав на использование указанных записей в составе указанного сборника в любых формах, в том числе: право на воспроизведение фонограмм, право на распространение экземпляров фонограмм, право на импорт экземпляров фонограмм, право на публичный показ, право на распространение по кабелям, в интернете и любых иных цифровых сетях в порядке, определяемом ЗАО «Компания СО.Продакшн» по своему усмотрению (пункт 1 договора).

Наименование исполнений, запись которых исполнитель производит по настоящему договору, произведений, права на которые возникают у ЗАО «Компания СО.Продакшн», определены в договоре, в числе которых указаны: «А помнишь ?», «Соловьи», «Ивушки», «Русь», «Клён», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Самая желанная», «Выткался над озером», «Голуби», «Закружился», «Осенний дождь».

При этом, в соответствии с п. 3 договора № 5 от 19.01.2007г. ЗАО «Компания СО.Продакшн» имеет право передавать указанные выше права третьим лицам.

- договор № 63 от 30.12.2008г. на запись исходного материала, по условиям которого исполнитель согласился произвести запись своих исполнений на всех типах носителей в коммерческих целях для изготовления профессионально пригодных фонограмм и видеопрограмм для использования их в альбоме исполнителя Андрея Бандеры под рабочим названием «Не любить невозможно» и в любых сборниках и альбомах, выпускаемых обществом, с одновременной передачей исключительных смежных (фонограммных) прав на использование указанных записей всеми способами, в том числе, права на воспроизведение фонограмм, права на распространение экземпляров фонограмм путем продажи или иной передачи права собственности и сдачи в прокат (временное пользование), права на импорт экземпляров фонограмм, право на публичный показ (любой показ, исполнение или сообщение произведений и фонограмм).

Указанные выше права могут быть реализованы путем использования, в том числе, любых средств передачи данных, обеспечивающих доступ и прием на любые устройства, воспроизводящие видео и аудио. Данные права касаются, в том числе, любых аналоговых и цифровых носителей как существующих ныне (включая МР3), так и изобретенных в будущем. При этом общество получает право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, передачу фонограмм в эфир, сообщение фонограмм для всеобщего сведения по кабелю.

В п. 2 договора № 63 от 30.12.2008г. перечислены наименования исполнений, запись которых исполнитель производит по настоящему договору, являющиеся произведениями, права на которые передаются обществу в соответствии с настоящим договором, а именно «Горлинка», «Поля России», «Метелица», «Незнакомка», «Любимая», «Ночка», «Не любить невозможно», «Лебединая душа», «Сыпь, тальянка», «Огонек любви», «Ты лети, моя душа», «Тишина».

В силу п. 4 договора № 63 от 30.12.2008г. общество имеет право передавать указанные права третьим лицам.

01.07.2007г. ЗАО «Компания СО.Продакшн» (правообладатель) и ЗАО «Квадро-Диск» (издатель) заключили договор о передаче исключительных авторских прав № 150-АВ/1, по которому правообладатель передает издателю права на срок и территорию за вознаграждение, а издатель принимает указанные права и обязуется выплатить правообладателю обусловленное настоящим договором вознаграждение (п. 3 договора) (л.д. 14-19, т. 1).

Пунктом 1 договора № 150-АВ/1 от 01.07.2007г. определено, что исключительные авторские права, в том числе подразумевают распространение экземпляров произведений любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение).

Правообладатель также передает издателю право на получение вознаграждения за каждый указанный в договоре способ использования произведений, в том числе за публичное исполнение произведений, передачу произведений в эфир, сообщение произведений для всеобщего сведения по кабелю и право на получение вознаграждения за воспроизведение произведений исключительно в личных целях.

В приложении № 1 к указанному выше договору содержится перечень произведений, права на использование которых передаются правообладателем, в числе которых указаны музыкальные произведения в исполнении Андрея Бандеры: «А помнишь ?», «Соловьи», «Ивушки», «Русь», «Клен», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Самая желанная», «Выткался над  озером», «Голуби», «Закружится», «Осенний дождь».

01.07.2007г. между ЗАО «Компания СО.Продакшн» (правообладатель) и ЗАО «Квадро-Диск» (издатель) был заключен договор о передаче исключительных смежных прав №150-СМ/1, по условиям которого правообладатель передает издателю права на срок и территорию за вознаграждение, а издатель принимает указанные права и обязуется выплатить правообладателю обусловленное настоящим договором вознаграждение (пункт 3 договора) (л.д. 28-36, т. 1).

Пунктом 1 договора №150-СМ/1 от 01.07.2007г. определено, что исключительные смежные права, в том числе подразумевают распространение экземпляров фонограмм любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение).

Правообладатель также передает издателю право на получение вознаграждения за каждый указанный в договоре способ использования фонограмм, в том числе за публичное исполнение фонограмм, передачу фонограмм в эфир, сообщение фонограмм для всеобщего сведения по кабелю и право на получение вознаграждения за воспроизведение исполнений и фонограмм произведений исключительно в личных целях.

В приложении № 1 к договору №150-СМ/1 от 01.07.2007г. содержится перечень фонограмм исполнений произведений, права на использование которых передаются правообладателем исполнителю, в числе которых указаны музыкальные произведения в исполнении Андрея Бандеры: «А помнишь ?», «Соловьи», «Ивушки», «Русь», «Клен», «Я хочу обвенчаться с тобой», «Самая желанная», «Выткался над  озером», «Голуби», «Закружится», «Осенний дождь».

По акту приема-передачи от 01.07.2007г., являющемуся приложением № 2 к договору, правообладатель передал издателю мастертейп с записью фонограмм, указанных в приложении № 1 к договору, на носителе записи типа CD-R в количестве 2 шт.

22.01.2009г. между ЗАО «Компания СО.Продакшн» (лицензиар) и ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиат) был заключен лицензионный договор №А-09-22-12/СМ о предоставлении права использования объекта смежных прав на исключительных и неисключительных условиях (исключительная и неисключительная лицензия), в соответствии с которым лицензиар передает лицензиату на исключительной и неисключительной основе право на использование фонограмм и исполнений (исключительная и неисключительная лицензия), указанные в приложении к договору, на срок и территорию за вознаграждение, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару обусловленное настоящим договором вознаграждение.

Исключительное право лицензиата на использование фонограмм и исполнений (исключительная лицензия) включает в себя права осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять следующие действия, в том числе распространять фонограммы и исполнения путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 1 договора).

В приложении № 1 к договору содержится перечень фонограмм и исполнений, права на которые передаются лицензиаром лицензиату, в числе которых указаны произведения в исполнении Андрея Бандеры из альбома «Не любить невозможно»: «Горлинка», «Поля России», «Метелица», «Незнакомка», «Любимая», «Ночка», «Не любить не возможно», «Лебединая душа», «Сыпь, тальянка», «Огонек», «Ты лети, моя душа», «Тишина».

По акту приема-передачи от 22.01.2009г., являющемуся приложением № 3 к лицензионному договору, лицензиар передал лицензиату мастертейп с записью исполнений и фонограмм, указанных в приложении N 1 к договору, на носителе записи типа CD-R в количестве 1 шт.

Ссылаясь на то, что в торговой точке, принадлежащей ООО «ПЕНСИОНЕР», расположенной по адресу: город Кемерово, проспект Ленина, 75, был реализован диск формата МР3, содержащий информацию о размещении на нем песен Андрея Бандера «Рада Рай. Отпускала в небо», что подтверждается кассовым чеком от 11.10.2012г. на сумму 85 руб., который содержит сведения о продавце: ООО «ПЕНСИОНЕР», ИНН владельца ККМ: 4205094695, а также видеосъемкой, на котором содержатся произведения и фонограммы, названные в приложениях к указанным договорам, чем нарушены переданные истцу по указанным выше договорам исключительные права на данные произведения, ЗАО «Квадро-Диск» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

  Отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований, суд первой инстанции исходил из того, что документальное подтверждение контрафактности представленного диска истцом не подтверждено; представленные доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав истца ответчиком. В частности, представленный обществом кассовый чек от 11.10.2012г. на сумму 85 руб., не содержит сведений о проданном товаре и в указанном документе приобретенный товар не поименован. Товарного чека, свидетельствующего, что ответчик был реализован именно компакт диск формата МР3 под названием «Андрей Бандера, Рада Рай «Отпускала в небо» с указанием даты его выдачи, расшифровки подписи продавца, выдавшего данный диск, в материалы дела истцом не представлено. Что же касается видеозаписи, содержащейся на представленном истцом DVD-R диске, то она сама по себе не подтверждает факт реализации именно ответчиком контрафактной продукции, поскольку не содержит информации о моменте совершения покупки спорного компакт-диска в торговой павильоне ответчика, пробитие кассового чека и момент передачи диска именно в торговой точке ответчика. Недоказанность факта приобретения у ответчика спорного диска является достаточным основанием к отказу в удовлетворении исковых требований.

Апелляционный суд не находит оснований согласиться с данными выводами суда первой инстанции и при этом, исходит из следующего.

В силу п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит