Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2014 по делу n А45-19603/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

размещения заказа направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи

Частью 7 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления.

В силу части 8 названной статьи в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Сведения, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из реестра недобросовестных поставщиков (часть 10 статьи 19).

Как следует из материалов дела, 23.09.2013 решением управления № РНП-54-84 общество признано уклонившимся от заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме № 0151300051513000010 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги и внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что требования частей 4 и 19 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ ООО «СтройСити» выполнены, заявитель своевременно подписал проект муниципального контракта № 10/2013 и предоставил обеспечение исполнения контракта – банковскую гарантию № БГ 30815-1521-2013 от 15.08.2013.

Согласно пункту 3 указанной банковской гарантии, срок действия гарантии устанавливается с 15.08.2013 по 30.09.2013. Пунктом 6 банковской  гарантии предусмотрено, что гарант по требованию бенефициара обязуется выплатить денежную сумму в соответствии с условиями банковской гарантии в течение 10 рабочих дней с момента получения требования бенефициара о выплате платеже по банковской гарантии.

Таким образом, срок действия представленной обществом банковской гарантии 15.08.2013 по 30.09.2013, не соответствует положениям пункта 12.4 проекта контракта, поскольку срок действия обеспечения исполнения контракта должен устанавливаться в течение одного года действия гарантийного срока и превышать его на три месяца, то есть действия должен составлять 15 месяцев с момента предоставления банковской гарантии заказчику. Кроме этого: - по условиям контракта срок рассмотрения требований бенефициара и выплаты должен составлять три календарных дня, а по банковской гарантии выплата денежных сумм по требованию бенефициара производится в течение десяти рабочих дней с момента получения требования о выплате платежей по банковской гарантии; - в соответствии с проектом муниципального контракта гарант отвечает за полное исполнение подрядчиком обязательств по контракту: выполнение подрядчиком объемов работ, соблюдение подрядчиком сроков выполнения работ, соблюдение качества выполнения работ подрядчиком, предоставление подрядчиком гарантии достижения объектом, указанных в контракте, технических показателей и возможности эксплуатации объекта в течение первого года гарантийного срока, уплату штрафных санкций по контракту, вместе с тем представленная банковская гарантия перечисленных условий не содержит.

Как следует из текста оспариваемого решения, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что общество недобросовестно подошло к процедуре заключения контракта, представив ненадлежащее обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 15.08.2013, в связи с чем управление признало общество уклонившимся от заключения контракта. 

Вместе с тем в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее - постановление № 14) даны следующие разъяснения: Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (пункт 1).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.) (пункт 2).

С учетом этого, отклоняется довод подателя жалобы о том, что срок действия указанный в представленной банковской гарантии не может обеспечить реальную возможность бенецифиару получения суммы гарантии при возникшей по вине принципала необходимости на стадии исполнения контракта и на протяжении первого года гарантийного срока.

Как указано в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года № 1811-О-О и от 24 сентября 2012 года № 1807-О, статья 19 Федерального закона № 94-ФЗ направлена на обеспечение добросовестной конкуренции среди участников размещения государственного заказа.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со статьей 19 Федерального закона № 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов..

В определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13 указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона № 94-ФЗ.

Из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2012 года № ВАС-13566/12 следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона № 94-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, имеющей универсальный характер, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона № 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

С учетом изложенного, проанализировав материалы настоящего дела, принимая во внимание правовую позицию, изложенную Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 14, суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении банком банковской гарантии такого содержания, а также цели уклониться от заключения государственного контракта не усматривается.

Так, общество своевременно подписало проект муниципального контракта № 10/2013, в том числе предоставило обеспечение исполнения контракта – банковскую гарантию № БГ 30815-1521-2013 от 15.08.2013, полученную на основании проекта муниципального контракта.

Кроме этого как следует из материалов дела, общество, узнав о поступившем обращении администрации в антимонопольный орган о признании заявителя уклонившимся, обратилось в УФАС по Новосибирской области с разъяснениями, указывая на то, что в документации об аукционе могут быть определены лишь такие требования к содержанию банковской гарантии, которые касаются ее размера (денежной суммы) и характеристик обеспечиваемых гарантией обязательств. Также заявитель сослался на то, что ООО «СтройСити» впервые столкнулось с данной ситуацией и просит не заносить организацию в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, поскольку сам контракт, банковская гарантия подписаны и направлены заявителем в установленный срок, а после выявления обществом несоответствия банковской гарантии условиям аукционной документации им направлено в адрес антимонопольного органа письмо с просьбой не заносить организацию в реестр недобросовестных поставщиков апелляционный суд считает, что перечисленные мероприятия ООО «СтройСити» исключают признаки недобросовестности в действиях общества.

Кроме того, поскольку включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, которая влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, принимая во внимание, что все фактически совершаемые в рассматриваемом случае действия общества направлены на заключение контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, оснований для признания заявителя уклонившимся от заключения контракта, и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков у уполномоченного органа не имелось. Обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление банковской гарантии участником аукциона и последующее уклонение от заключения контракта материалами дела не подтверждается, с апелляционной жалобой таких доказательств также не представлено.

Из оспариваемого решения усматривается, что при его принятии УФАС по Новосибирской области ограничилось лишь формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем требований Федерального закона № 94-ФЗ и конкурсной документации. То есть, принимая решение о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков, УФАС по Новосибирской области не приняло во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона о размещении заказов.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения, в данном случае только доказанная недобросовестность поведения участника размещения заказа, устанавливаемая по совокупности субъективных критериев умысла на уклонение и также отсутствия действительного намерения заключить и исполнить контракт, могла бы явиться основанием для принятия заказчиком-ответчиком решения о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта, что в рассматриваемом случае не усматривается.

Указанная правовая позиция изложена в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12, от 17.09.2012 № ВАС-11617/12, от 27.08.2012 № ВАС-11058/12, от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, постановлениях Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 29.10.2013 по делу № А54-8050/2012, от 17.10.2013 по делу № А08-7637/2012, от 11.04.2013 № А54-4768/2012, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.05.2013 по делу № А40-107809/12.

С учетом этого отклоняется апелляционным судом довод апеллянта о том, что проверка уклонения, проводимая уполномоченным органом, заключается не в исследовании причин и условий, способствовавших совершению участником размещения заказа нарушений действующего