Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n 07АП-237/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-237/09

«10» февраля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Музыкантовой М.Х.

при участии в заседании: Санникова А.С., доверенность от 10.09.2008 г., Шареко Т.А., доверенность № 34 от 14.01.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области  от 20.11.2008г.

по делу №А67-3803/08 (судья Гелбутовский В.И.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Ковалевской Натальи Михайловны

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области

о признании недействительным в части решения от 17.06.2008г. № 44

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ковалевская Н.М. обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 2 по Томской области от 17.06.2008г. № 44 в части доначисления ЕНВД в сумме 4 037 руб., пени по данному налогу в сумме 1 264,90 руб., штрафа по п. 1  ст. 122 НК РФ в размере 807,40 руб., НДС в сумме 85 092,96 руб., пени по нему в сумме 22 844,08 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16 752,79 руб., ЕСН в сумме 59 559,36 руб., пени по данному налогу в сумме 9 947,36 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 11 911,88 руб., ЕСН (НА) в сумме 14 559,74 руб., пени в сумме 3 590,42 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 911,95 руб., НДФЛ (ПД) в сумме 75 514,00 руб., пени 11 895,78 руб., штрафа в размере 15 102,80 руб., НДФЛ в сумме 6 578,00 руб., пени 1 549,69, штрафа по п. 1 ст. 123 НК РФ 657,80 руб., страховых взносов на ОПС в сумме 3 360 руб., пени в сумме 949, 54 руб., а также налоговых санкций, предусмотренных п. 1 ст. 119 НК РФ по ЕСН в сумме 47 165,98 руб., по ЕСН (НА) в размере 11 387,69 руб., по НДФЛ (ПД) в размере 56 517,10 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ штрафа в размере 1 200 руб.

Решением арбитражного суда Томской области от 20.11.2008г. требования индивидуального предпринимателя Ковалевской Н.М. удовлетворены, решение межрайонной ИФНС России № 2 по Томской области от 17.06.2008г. № 44 признано недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 4 037 руб., пени по данному налогу в сумме 1 264,90 руб., штрафа по п. 1  ст. 122 НК РФ в размере 807,40 руб., НДС в сумме 85 092,96 руб., пени по нему в сумме 22 844,08 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16 752,79 руб., ЕСН в сумме 59 559,36 руб., пени по данному налогу в сумме 9 947,36 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 11 911,88 руб., ЕСН (НА) в сумме 14 559,74 руб., пени в сумме 3 590,42 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 911,95 руб., НДФЛ (ПД) в сумме 75 514,00 руб., пени 11 895,78 руб., штрафа в размере 15 102,80 руб., НДФЛ в сумме 6 578,00 руб., пени 1 549,69, штрафа по п. 1 ст. 123 НК РФ 657,80 руб., страховых взносов на ОПС в сумме 3 360 руб., пени в сумме 949, 54 руб., а также налоговых санкций, предусмотренных п. 1 ст. 119 НК РФ по ЕСН в сумме 47 165,98 руб., по ЕСН (НА) в размере 11 387,69 руб., по НДФЛ (ПД) в размере 56 517,10 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ штрафа в размере 1 200 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, межрайонная ИФНС России № 2 по Томской области обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в части НДС в сумме 85 092,96 руб., пени по нему в сумме 22 844,08 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16 752,79 руб., ЕСН в сумме 59 559,36 руб., пени по данному налогу в сумме 9 947,36 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 11 911,88 руб., ЕСН (НА) в сумме 14 559,74 руб., пени в сумме 3 590,42 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 911,95 руб., НДФЛ (ПД) в сумме 75 514,00 руб., пени 11 895,78 руб., штрафа в размере 15 102,80 руб., НДФЛ в сумме 6 578,00 руб., пени 1 549,69, штрафа по п. 1 ст. 123 НК РФ 657,80 руб., страховых взносов на ОПС в сумме 3 360 руб., пени в сумме 949, 54 руб., а также налоговых санкций, предусмотренных п. 1 ст. 119 НК РФ по ЕСН в сумме 47 165,98 руб., по ЕСН (НА) в размере 11 387,69 руб., по НДФЛ (ПД) в размере 56 517,10 руб., по следующим основаниям:

- неправильным применением судом норм материального права: к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того,  какой категории  покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары;

- нарушением судом первой инстанции норм процессуального права: в резолютивной части решения допущена арифметическая ошибка при указании общей суммы пеней 57 765 руб.76 коп., тогда как при сложении пеней, указанных по каждому виду налогов сумма составит 52 041 руб77 коп.

- несоответствием выводов суда обстоятельствам дела: деятельность индивидуального предпринимателя Ковалевской Н.М. по изготовлению и реализации продукции собственного производства по договорам купли-продажи индивидуальным предпринимателям и МОУ «Бакчарская СОШ» по договору поставки не подпадает под режим ЕНВД: не является розничной торговлей и не относится к услугам общественного питания.

Более подробно доводы межрайонной ИНФС России № 2 по Томской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, дополнив, что не оспаривает выводы суда первой инстанции по ч. 1 ст. 123 НК РФ.

Представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Томской области  от 20.11.2008г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что налоговым органом на основании решения от 14.01.2008г. № 6/980 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты их уплаты.

По окончании проверки составлен Акт № 84 от 12.05.2008 г., в котором отражены установленные проверкой нарушения налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта проверки инспекцией принято Решение № 44 от 17.06.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По мнению налогового органа, предприниматель Ковалевская Н.М. в период с 2005 по 2006 годы, в связи с занижением налогооблагаемой базы и неправомерных действий, не уплатила налоги в размере 276 578,18 руб., в том числе ЕНВД в сумме 4 037, НДС (НА) в сумме 9 890,12 руб., НДС в сумме 85 092 руб. 96 коп., ЕСН в сумме 59 559 руб. 36 коп., ЕСН (НА) в сумме 14 539 руб. 74 коп., страховые взносы на ОПС в сумме 3 360 руб., НДФЛ (ПД) в сумме 94 394 руб., НДФЛ (НА) задолженность в сумме 17 987 руб., НДФЛ (НА) в сумме 6 578 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, одним из оснований для начисления налогов в размере 223 526 руб. 32 коп., в том числе: НДС в сумме 85 092 руб. 96 коп., ЕСН в сумме 59 559 руб.36 коп., НДФЛ (ПД) в сумме 75 514 руб., а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 3 360 руб., послужил факт осуществления предпринимателем Ковалевской Н.М. деятельности по реализации продукции собственного производства, а также реализация покупного товара юридическим лицам по безналичному расчету, которые, по мнению налогового органа, в соответствии с положениями действующего законодательства, не относятся к деятельности облагаемой ЕНВД.

Судом также правильно установлено отсутствие у предпринимателя Ковалевской Н.М. в 2005-2006г. деятельности, связанной с реализацией покупного товара юридическим лицам по безналичному расчету, а также отсутствие в проверяемом периоде дохода от указанной вида деятельности, в связи с чем, доводы налогового органа в данной части, являются необоснован- ными.

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции  обоснованно признан неправомерным довод Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области о том, что деятельность предпринимателя Ковалевской Н.М. по изготовлению и реализации продукции собственного производства - кондитерских изделий, не относится к деятельности облагаемой ЕНВД.

В силу положений п.п.6, п.п.8 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с п.1, п.п.1, п.п.5 ст.3 Закона Томской области от 15.11.2002 № 86-03 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области» (далее Закон Томской области), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно ст. 346.27 НК РФ услугами общественного питания являются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Учитывая изложенные нормы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что деятельность по оказанию услуг общественного питания признается налоговым законодательст- вом в качестве деятельности, подпадающей под режим обложения ЕНВД, что услуги общественного питания неразрывно связаны с деятельностью по изготовлению и реализации продукции собственного изготовления (производства) - кулинарной продукции и кондитерских изделий, что реализация продукции собственного изготовления (производства) не является розничной торговлей, а является составной частью деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Из материалов дела следует, что предприниматель Ковалевская Н.М. в проверяемом периоде осуществляла следующие виды деятельности, подпадающие под режим обложения ЕНВД: розничная торговля, осуществляемая при использовании зала площадью, не более 150 квадратных метров, а также оказание услуг общественного питания при использовании зала площадью, не более 150 квадратных метров (магазин-закусочная «Кулинария»).

Доход от реализации продукции собственного производства в 2005г. у предпринимателя Ковалевской Н.М. составил 267 652 руб. 01 коп., в том числе: 123 533 руб. полученных от реализации продукции за наличный расчет и 144 119 руб.01 коп. - полученных по безналичному расчету, и в 2006г. - 538 376 руб.73 коп., в том числе: в сумме 75 949 руб. 90 коп., полученный от реализации продукции по безналичному расчету и 462 426 руб.83 коп. - полученных за наличный расчет.

В связи с тем, что действующее налоговое законодательство к услугам общественного питания не предъявляет требования о реализации продукции собственного производства исключительно за наличный расчет, т.е. не связывает обязанность по уплате единого налога на вмененный доход по данным услугам с формой оплаты за них, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что деятельность по реализации продукции собственного изготовления - кулинарной продукции и кондитерских изделий по безналичному расчету, оказанием которой занималась предприниматель Ковалевская Н.М., также является составной частью услуг общественного питания, в связи с чем, данная деятельность подпадает под режим обложения ЕНВД.

Также не может быть принят довод налогового органа о том, что Ковалевская Н.М., в некоторых случаях, осуществляла доставку продукции собственного производства (изготовления) до покупателей, а значит, указанная деятельность не подпадает под режим обложения ЕНВД, поскольку, в соответствии с ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания», доставка продукции собственного изготовления, также является составной частью услуг общественного питания.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, реализация продукции собственного производства, в том числе и в отношении которой предпринимателем Ковалевской Н.М. производилась доставка до покупателя, осуществлялась через объект общественного питания - магазин-закусочную «Кулинария». Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В силу положений абз.2, абзаца 3 п.4 ст.346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями