Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 по делу n А27-13588/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 г. Томск                                                                                                   Дело № А27-13588/2013

«15» апреля 2014 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  М.Х. Музыкантовой

судей: Л.А. Колупаевой, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Кузнецовой Ю.В.

с  использованием   средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя :  Митрохин Б.А. по доверенности от 24.01.2014 г., паспорт, 

от  заинтересованного лица:  без участия (извещено),

от третьего лица: Лаптева Е.В. по доверенности от 24.12.2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело  по апелляционным жалобам  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Администрации города Кемерово «Управление городского развития»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области 

от 23 января 2014 г. по  делу № А27-13588/2013 (судья Ж.Г. Смычкова)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аркада» (ОГРН 1105476076100, ИНН 5405423050, 630039, Новосибирская обл., г. Новосибирск, л. Воинская, 63)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская обл., г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312)

третье лицо: Администрация города Кемерово «Управление городского развития» (650000, г. Кемерово, Советский пр., 54)

заявлению о признании недействительным решения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аркада» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 10.09.2013 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – антимонопольный орган, УФАС по Кемеровской области).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Кемерово «Управление городского развития» (далее по тексту – третье лицо, Администрация).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 января 2014 г. требования ООО Строительная компания «Аркада» удовлетворены частично. Признаны  недействительными пункты 1, 2 решения от 10.09.2013 г. УФАС по Кемеровской области. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган  обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильное истолкование закона), несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в апелляционной жалобе.

Администрация также обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять по делу новый судебный акт  которым оставить без удовлетворения требования ООО «СК «Аркада» о признании незаконным решения комиссии УФАС по Кемеровской области от 10.09.2013 года, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права,  незаконность и необоснованность решения суда.

Подробно доводы третьего лица изложены в апелляционной жалобе.

Общество представило отзывы на апелляционные жалобы антимонопольного органа и третьего лица, в которых просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения. По мнению Общества решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы антимонопольного органа и третьего лица.

В судебном заседании представитель Администрации поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

В свою очередь, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб антимонопольного органа и третьего лица по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

УФАС по Кемеровской области о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило.

На основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель третьего лица -Администрации заявила ходатайство о приобщении к материалам дела: копии запроса на подтверждение факта выдачи банковской гарантии от 13.08.2013 года № 06-01-09/3062, копии ответа ОАО «Башпромбанк» от 13.08.2013 года № 01-825, письма ФАС от 13.02.2012 года № ИА/4178, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 года по делу № 09АП-36914/12, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.2013 года по делу № Ф05-7393/13, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 года по делу № 14АП-7320/13, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.12.2013 года по делу № Ф07-8672/13, постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.10.2013 года по делу № Ф09-10689/13, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2013 года по делу № Ф08-7654/13.

 Копия запроса на подтверждение факта выдачи банковской гарантии от 13.08.2013 года № 06-01-09/3062, копия ответа ОАО «Башпромбанк» от 13.08.2013 года № 01-825, письмо ФАС от 13.02.2012 года № ИА/4178 приняты судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 5 пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку представленные документы относится к рассматриваемому спору. Кроме того, непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, может привести к вынесению неправильного постановления.

Приложенная к апелляционной жалобе судебная практика подлежит возвращению заявителю жалобы на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку указанные судебные акты какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав позицию представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 января 2014 г. по  делу № А27-13588/2013 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.08.2013 года в УФАС по Кемеровской области поступило обращение Администрации о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Строительная компания «Аркада», уклонившегося от заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме № 0139300032513001394 выполнение работ по капитальному ремонту шиферной кровли здания МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 10».

На официальном сайте для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 08.07.2013 г. размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0139300032513001394 выполнение работ по капитальному ремонту шиферной кровли здания МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 10».

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (26.07.2013 г.) и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе единой комиссией победителем аукциона признано ООО «Строительная компания «Аркада».

Участником размещения заказа ООО «Строительная компания «Аркада»  представлена банковская гарантия №2698-7/7-2013 от 02.08.2013 года, выданная ОАО «Башпромбанк».

Заказчиком проведена проверка данной банковской гарантии путем направления запроса (исх.№06-01-09/3062 от 13.08.2013 года). В ответе банка от 13.08.2013 года №01-825 указано, что данная банковская гарантия Обществу не выдавалась.

15.08.2013 года заказчиком принято решение о признании победителя - ООО «Строительная компания «Аркада» уклонившимся от заключения муниципального контракта (протокол об отказе от заключения контракта от 15.08.2013 г.).

УФАС по Кемеровской области 10.09.2013 г. принято решение, согласно которому ООО «Строительная компания «Аркада» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме № 0139300032513001394 на выполнение работ по капитальному ремонту шиферной кровли здания МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 10»; ООО «Строительная компания «Аркада» включено в реестр недобросовестных поставщиков; Администрация г. Кемерово признана нарушившей требования части 6 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Федеральный закон № 94-ФЗ); рекомендовано должностному лицу УФАС по Кемеровской области решить вопрос об обращении с инициативным иском в Арбитражный суд Кемеровской области о признании размещения заказа № 0139300032513001394 недействительным.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что УФАС по Кемеровской области не представило в материалы дела неопровержимых доказательств совершения Обществом действий, направленных на умышленное уклонение от заключения контракта. Между тем, ООО «Строительная компания «Аркада» со своей стороны представило доказательства заинтересованности в заключении контракта и принятия всех зависящих от него мер для выполнения условий его заключения.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя ошибочными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 01.07.1996 года № 6/8 разъяснили, что основанием для удовлетворения указанных требований является одновременное несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закон у или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон № 94-ФЗ) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В документации об аукционе заказчик установил требование об обеспечении исполнения контракта.

Следуя материалам дела, участником размещения заказа ООО «Строительная компания «Аркада» в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия №2698-7/7-2013 от 02.08.2013 года, выданная ОАО «Башпромбанк».

Заказчиком проведена проверка данной банковской гарантии путем направления запроса (исх.№06-01-09/3062 от 13.08.2013 года). В ответе банка от 13.08.2013 года №01-825 указано, что данная банковская гарантия не выдавалась.

При таких обстоятельствах,