Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 по делу n А27-13588/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

апелляционная инстанция приходит к выводу о  нарушении заявителем требования к достоверности представленной информации и требованиям аукционной документации в части представления надлежащего обеспечения исполнения.

При этом довод Общества о том, что антимонопольным органом не установлено фактов уклонения от заключения контракта, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться не только в прямом отказе от заключения контракта, но и путем представления недостоверных сведений относительно документации, необходимой (обязательной) для заключения контракта, а также путем представления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный статьями 4.4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тридцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не следует ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Рассматривая доводы Общества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действуя разумно и добросовестно, заявитель при направлении заказчику соответствующего обеспечения исполнения контракта (банковской гарантии) соответствующим банком, обязан был и имел возможность проверить соответствие банковской гарантии установленным требованиям.

Цель включения в законодательство о размещении государственных заказов возможности требования заказчиком обеспечения обязательств участниками размещения заказа - эффективное использование средств бюджета, возможность заказчика обеспечить своевременное и качественное потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Если участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия влекущие невозможность подписания контракта.

При таких обстоятельств ссылки Общества на отсутствие информации о недействительности рассматриваемой банковской гарантии №2698-7/7-2013 от 02.08.2013 года и на договор №БЛ-БПБ-0295/2013 от 26.07.2013 года на оказание возмездных услуг, заключенных между ООО «СК «Аркада» и ООО «Дорми», являются несостоятельными, так как ответственность за подлинность и достоверность представленных документов об обеспечении исполнения контракта несет участник размещения заказа. Во избежание неблагоприятных для себя последствий Обществу необходимо было осуществить проверку документов гаранта на предмет их соответствия законодательству РФ, а также выбрать надлежащий источник финансового обеспечения.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств дела, Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в материалы дела не представлено.

При этом, следует отметить, что неправомерные действия заявителя привели к не заключению в установленный срок муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту шиферной кровли здания МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 10».

Следовательно, заявителем не предприняты необходимые и достаточные меры с целью заключения муниципального контракта, а включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае является мерой ответственности, которая отвечает целям реализации ведения такого реестра и является соразмерной допущенным нарушениям.

Кроме того, в соответствии с письмом ФАС России от 13.02.2012 года № ИА/4178, при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии, заказчик в сроки, установленные Федеральным законом № 94-ФЗ, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности. Получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В случае, если основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков являются выявленные факты предоставления в качестве обеспечения исполнения контрактов поддельных банковских гарантий, соответствующие материалы направляются в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, с учетом имеющихся сведений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель направил оператору электронной торговой площадки документы, которые не являлись надлежащим обеспечением и не могли быть приняты заказчиком в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта, что повлекло признание заявителя уклонившимся от заключения муниципального контракта.

 Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков основано на требовании нормы части 2 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ - в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Из анализа положений Федерального закона № 94-ФЗ следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 г. № 13-П, от 21.11.2002 г. № 15-П, определения от 07.06.2001 г. №139-О, от 07.02.2002 г. № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Кроме того, Обществом доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в нарушение норм статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, действия заявителя после установленного срока подписания контракта таким обстоятельством не являются.

При этом, необходимо отметить, что заявитель является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Принимая решение об участии в размещении муниципального заказа, Общество, тем самым, возложило на себя риск неблагоприятных последствий, предусмотренных за нарушение требований Федерального закона № 94-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое решение от 10.09.2013 г. принято полномочным органом при наличии законных оснований, не нарушает законные права и интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не противоречит действующему законодательству РФ, вынесено в рамках компетенции данного органа.

При таких фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод об отсутствии оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков и недоказанности антимонопольным органом совершения Обществом действий, направленных на умышленное уклонение от заключения муниципального контракта.

Суд первой инстанции, ошибочно признав решение антимонопольного органа недействительным в части пунктов 1 и 2, в остальной части правомерно признал оспариваемое решение не нарушающим права и охраняемые законом интересы ООО «Строительная компания «Аркада». 

Учитывая вышеизложенное, заявленные требования Общества не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу пункта 3 части 1 статьи 270, пункта 2 статьи 269 АПК РФ является основанием для отмены решения Арбитражного  суда  Кемеровской области от 23.01.2014 года по делу № А27-13588/2013 и принятия по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, а равно принятия доводов апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ  в связи с отказом Обществу в удовлетворении заявленных требований расходы по уплате государственной пошлины по первой инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь  статьями 110, 156,  пунктом 2  статьи 269, статьями 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение   Арбитражного  суда  Кемеровской области  от 23.01.2014 года  по делу                № А27-13588/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аркада» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным решения от 10.09.2013 г. отказать.

Постановление  вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление  может быть обжаловано в  кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

           Председательствующий                                                    М.Х.  Музыкантова

                                        Судьи :                                                          Л.А.   Колупаева

О.А.   Скачкова