Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n 07АП-3054/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                        Дело № 07АП-3054/08

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующей  Т.А. Кулеш,

судей                                 Е.А. Залевской

С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А. Залевской,

при участии:

от заявителя: без участия, надлежаще извещен,

от заинтересованного лица: Патраков Д.С. по доверенности № 31 от 10.10.2008г.,  Гаврилова А.Е. по доверенности № 28 от 20.08.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу № А27-4024/2008-5 (судья Л. С. Тимошенко)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «ВСЁ про ВСЁ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – административный орган, Управление, УФАС по Кемеровской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 г. по делу №А27-4024/2008-5, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 г.,  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.10.2008 г. судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением суда от 24.11.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично: постановление №37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г. признано недействительным в части привлечения общества к административной ответственности за нарушения части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с данным решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 24.11.2008г. отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным постановление №37/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 г. в части нарушения пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что деятельность по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов не подлежит обязательному лицензированию.

В судебное заседание общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

Суд в соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Представители административного органа с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в отзыве. Кроме того, просят изменить решение суда первой инстанции, признавшего недействительным постановление административного органа в той части, которым общество было привлечено к административной ответственности за нарушение части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».            

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей административного органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ №ФС 12 1027 от 05.09.2007 г. является учредителем рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ».

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете «ВСЁ про ВСЁ» № 40 от 09.10.2007 г. (на стр.13), № 43 от 30.10.2007 г. (на стр. 19), № 44 от 06.11.2007 г. (на стр. 13), в № 45 от 13.11.2007 г. (на стр.18), № 47 от 27.11.2007 г. (на стр. 10)  была размещена реклама ООО «Лига» о монтаже пластиковых окон с предоставлением кредита следующего содержания: «ООО «Лига». Окна под ключ. Бесплатный замер. Профессиональный монтаж. Кредит на месте, тел. 250-333, Руковишникова, 14» при отсутствии ссылок на лицензию лицензирующего органа.

28.02.2008г. начальником отдела рекламы и связи со СМИ  Э.Г. Ходаевой в отношении ООО «ВСЕ про ВСЕ» было возбуждено дело по признакам нарушения статьи 14.3 КоАП РФ.

13.03.2008г. в отношении общества составлен административный протокол по статье 14.3 КоАП РФ.

25.03.2008 года исполняющей обязанности руководителя УФАС по Кемеровской области Кухарской Н.Е. вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №37/09-АДМ-2008, которым ООО «ВСЁ про ВСЁ» привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения обществом пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ «О рекламе» установлен Управлением и подтверждается материалами дела, в то же время вина общества в нарушении части 1 статьи 28 данного Федерального закона не доказана, что исключает привлечение общества к ответственности  по данному эпизоду.

Арбитражный апелляционный суд  поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ, урегулированы Законом № 38-ФЗ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Пунктом 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что обществом как рекламораспространителем была размещена реклама рекламодателя ООО «Лига» о монтаже пластиковых окон с предоставлением кредита.

В указанной рекламе отсутствовали сведения о лицензии ООО «Лига» на рекламируемый вид работ.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. № 174, деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

В качестве довода апелляционной жалобы общество указывает, что в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 года услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код 016108) относятся к бытовым услугам.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что сам факт отнесения перечисленных видов работ к бытовым услугам не означает, что такой вид работ как установка (монтаж) пластиковых окон не подлежит лицензированию.

Указанные работы как вид услуг находятся в разделе ОКУП «ремонт жилья и других построек», то есть замена оконных рам, которая предполагает демонтаж старых окон и монтаж новых, должна быть отнесена к «ремонту жилья» а также к монтажным работам, что подпадает под действие пункта 1 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», согласно которому лицензированию подлежит также деятельность по ремонту зданий и сооружений, а также монтажные работы, которые подлежат лицензированию.

Из ответа лицензирующего органа Кемеровского филиала Федерального государственного учреждения «Федеральный лицензионный центр при Госстрое» от 04.10.2007 г. также следует, что в соответствии с классификатором «Состав видов деятельности по проектированию, строительству и инженерным изысканиям, лицензирование которых отнесено к компетенции Госстроя России», утвержденного Госстроем 07.10.2002г. (в Минюсте PФ не зарегистрирован, т.к. не подлежит государственной регистрации), (код 27001070 «Оконные и дверные блоки, пространственные конструкции из алюминиевого профиля, профиля ПВХ, стеклопластика, иных полимерных и комбинированных материалов»), работы по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов подлежат обязательному лицензированию.

Субъективная сторона правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, характеризуется виной в форме умысла и неосторожности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из пункта 2 статьи 22 Закона № 38-ФЗ «О рекламе», если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии или ее надлежащей копии.

В оспариваемом постановлении административного органа исследована вина общества со ссылками на статью 13, пункт 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ, при этом указано, что обществом не были предприняты необходимые меры по недопущению нарушения, а именно: оно не потребовало от рекламодателя сведения о наличии лицензии.

При неполучении соответствующей лицензии общество вправе было на основании пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ отказать в приеме рекламы, тем самым предотвратить ее неправомерное распространение.

Факт не истребования от рекламодателя сведений о наличии лицензии подтверждается материалами дела, в том числе, объяснениями директора ООО «ВСЁ про ВСЁ» Загуменнова С.Б. и менеджера по рекламе Клюевой А. М.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества вины в форме неосторожности.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждено материалами дела отсутствие нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона №38-Ф3 антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона № 38-Ф3 нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 7 части 2 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из содержания пункта 1 Положения  о Федеральной  Антимонопольной  Службе,  утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 (далее – Положение) следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В силу пункта 5.3.10. Положения Федеральная антимонопольная служба возбуждает