Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2014 по делу n А67-5425/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А67-5425/2011

05 мая 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захарчука Е.И.,

судей: Нагишевой О.Б., Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Семененко И.Г.,

при участии:

от истца: Егунова Е.А. по доверенности №0703/29/187-14 от 16.04.2014, паспорт; Терехова Е.В. №07/29/84-14 от 08.04.2014, паспорт; Сысуев В.В. по доверенности №259 от 14.10.2013, паспорт, Литвиненко  В.В. по доверенности №07/29/119-14 от 23.04.2014, паспорт

от ответчика: Липатова по доверенности от 15.04.2014, паспорт; Мячин А.Н. по доверенности от 15.04.2014, паспорт; Покидов А.В по доверенности от 17.01.2014, паспорт

от третьего лица: Покидов А.В по доверенности от 17.01.2014, паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (рег. №07АП-5200/2012 (2)) на решение Арбитражного суда Томской области от 03 февраля 2014 года  (судья Якимович Т.Ю.) по делу № А67-5425/2011

по иску  открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к обществу с ограниченной ответственностью «Новые Телесистемы» (ИНН 7017016869, ОГРН 1027000860534)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - общество с ограниченной ответственностью « Новые Телесистемы-ТВ»

о взыскании 661 652,52 рублей,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью «Новые телесистемы» (далее - ООО «НТС», ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 661 652,52 руб. долга по договору на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.10.2007 № 2100046/РТ.

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.05.2012, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.11.2012 решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 по делу № А67-5425/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Томской области от 03.02.2014 в удовлетворении иска отказано.

ОАО «Ростелеком» не согласилось с состоявшимся судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований  истца в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции применены нормы, не подлежащие применению, а именно: пункт 3 статьи 7 Федерального закона «О связи», пункт 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информации от 09.01.2008 №1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, а также не применены положения статьи 54 Федерального закона «О связи» и пункта 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации №310 от 18.05.2005; судом первой инстанции не принято во внимание, что подключение произошло в зоне ответственности ответчика, при этом факт подключения третьими лицами не доказан.

ООО «НТС» представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в его удовлетворении отказать, указывая, что ответчик не совершал действий, предусмотренных условиями договора, повлекших потребление услуг международной телефонной связи; они оказаны истцом, как оператором международной телефонной связи без согласия пользователя, что является основанием для отказа в их оплате.

ОАО «Ростелеком» в возражениях на отзыв указывает, что осуществление наборов именно оборудованием ответчика подтверждено показаниями сертифицированного оборудования истца, а также заключением эксперта от 29.09.2013 и не оспаривается ответчиком; набор номеров по спорным соединениям осуществлялся именно путем последовательного набора, то есть согласно пункта 3.2.1 договора.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений на отзыв, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 03.02.2014, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2007 между ОАО «Ростелеком» и ООО «НТС» (пользователь) заключен договор на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи № 2100046/РТ, по условиями которого ОАО «Ростелеком» обязалось оказывать пользователю услуги связи по междугородной и международной телефонной связи с использованием автоматической системы обслуживания, а пользователь обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре.

В разделе 1 договора определены понятия: «услуги связи», «пользовательское оборудование» - оконечное оборудование, вид и адрес установки которого указан в приложении N 1.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора для получения услуг связи по автоматической системе обслуживания пользователь должен совершить следующие фактические последовательные действия: а) для междугородного соединения: набор с пользовательского оборудования «8»; набор кода зоны нумерации вызываемого абонентского номера вызываемого абонента; б) для международного соединения: набор «8» с пользовательского оборудования; набор «10»; набор кода страны; набор национального (значащего) номера вызываемого абонента.

Услуга связи считается оказанной с момента  установления телефонного соединения в результате совершения пользователем действий, указанных в пункте 3.2 договора (пункт 3.4 договора оказания услуг связи).

Порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 6 договора.

Согласно пункту 11.1 договор вступает в силу с момента его подписания и считается заключенным по 31.12.2007.

В сообщении пользователя (приложение № 2) ответчик указал, что выбрал ОАО «Ростелеком» в качестве оператора связи для получения услуг междугородной и международной телефонной связи.

До заключения указанного договора, а именно: 28.06.2007 между ООО «НТС» и ОАО «Сибирьтелеком» был заключен договор № 2100046 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу - владельцу технологической сети связи, согласно которому ОАО «Сибирьтелеком» (оператор) предоставляет ООО «НТС» (абонент) услуги электросвязи, услуги по предоставлению доступа технологической сети связи абонента к местной телефонной связи, иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами электросвязи и направленные на повышение их потребительской ценности, указанные в действующем прейскуранте оператора связи, а также предоставляет возможность доступа к услугам внутризоновой междугородной и международной телефонной связи и иным услугам, оказываемым третьими лицами, согласно дополнительных соглашений к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 3.5 Приложения № 1 к указанному договору, в форме № 1 к настоящему соглашению определяются перечень абонентских номеров (дополнительных абонентских номеров), тип АТС, диапазон выделенной нумерации, монтированная/задействованная номерная емкость АТС, Формат CDR и протокол взаимодействия, адрес установки АТС. Указанной Формой определен тип АТС - BusinessPhone 250 Ericsson, с диапазоном выделенной нумерации 600600 - 600699.

Автоматическое оборудование истца зафиксировало, что в период с 08 час. 14 мин. 10 мая 2011 года и до 17 час. 41 мин. 11 мая 2011 года с телефона 3822600623 непрерывно были произведены международные звонки в страны: США, Тайвань, Кот-Т-Ивуар, Того, Либерия, Камерун, Сан-Томе и Принсипи, Киншаса, дем. Республика Конго, Латвия, Сальвадор, Никарагуа, Мьянма, Ямайка, Гамбия, Ливия, Македония, стоимость которых составила 661 652,52 рубля.

Претензия от 22.08.2011 исх. № 14-01-34/1 о погашении задолженности за услуги связи в течение 10 дней с момента получения указанной претензии оставлена ответчиком без ответа.

Ссылаясь на то, что указанные соединения не были оплачены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отношения истца и ответчика из договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.10.2007 №2100046/РТ  регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, общими положениями гражданского кодекса об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи и пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее - Правила) основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

ОАО «Ростелеком» в подтверждение факта оказания услуг ответчику на телефонный номер 600623, выделенный ответчику, представило в дело расшифровку услуг за период май 2011 года (л.д. 28-64, т. 1).

ООО «НТС», возражая против исковых требований, ссылается на то, что международные телефонные соединения с номеров ответчика сотрудниками ООО «НТС» не производились, ответчик не потреблял услуги связи и не осуществлял международных соединений, зафиксированных оборудованием истца  10 и  11 мая 2011 года.

В ходе рассмотрения дела Судом первой инстанции назначены судебно-технические экспертизы (определения от 24.11.2011 и от 29.09.2013).

Из заключений экспертов следует, что подключение выполнено посредством протокола инициации сессий SIP, работающего при помощи сети Интернет. Подключение из сети IP (включая сеть Интернет) к телефонной сети общего пользования (то есть к каналам международной и междугородней связи) осуществлено с задействованием следующего оборудования ООО «НТС»: сервер/шлюз Cisco 5350 – коммутатор МР-12 – УПАТС BusinessPhone 250 Ericsson. IP-адреса, с которых произошло проникновение в сеть ООО «НТС» с целью подключения к телефонной сети общего пользования, зафиксированы на устройстве Cisco 5350 (маршрутизатор в сети передачи данных ООО «НТС»), которое расположено в зоне ответственности ООО «НТС». При этом, в рассматриваемый период несанкционированных проникновений в сеть ОАО «Ростелеком» (и конкретно международную / междугородную связь) не наблюдалось.

В статье 2 Закона о связи приведены следующие понятия:

«пользовательское оборудование (оконечное оборудование)» - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей;

«сооружения связи» - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи;

«средства связи» - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями.

В ходе судебного разбирательства экспертным путем установлено, что оспариваемый ответчиком трафик потребления услуг осуществлен с помощью оборудования, принадлежащего ООО «НТС».

В связи с чем судом не принимаются во внимание как обоснованные доводы ответчика о том,  что ООО «НТС» не является лицом, которому услуга была оказана. Факт совершения звонков при помощи оборудования абонента указывает на то, что услуга была оказана.

В форме №2 дополнительного соглашения №1 от 28.06.2007 к договору