Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014 по делу n А45-21415/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Проанализировав вышеприведенные нормы Закона о защите конкуренции, с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Постановления  от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» о том, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения, при этом, подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц, суд первой инстанции,  пришел к правомерному выводу о том, что действия ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК»  и ООО «Торговый квартал-Новосибирск» по заключению договора аренды с включением условий, указанных в пункте 2.4.11 договора правомерно расценены антимонопольным органом в качестве согласованных действий, нарушающих пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку направлены на ограничение деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) в здании, что создает препятствия для развития конкуренции на рынке данной деятельности.

Доводы ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» о неподтверждении материалами дела доли третьего лица на соответствующем товарном рынке - здании ТРЦ «Сибирский Молл» по передаче  во временное возмездное владение и пользование (аренду) нежилых помещений в здании ТРЦ «Сибирский Молл» - 100% с учетом определения антимонопольным органом  географических границ товарного рынка с нарушением требований Порядка  проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010г. №220), отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии  с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Доля ООО «Торговый квартал-Новосибирск» на рынке оказания услуг по передаче во временное возмездное владение и пользование (аренду) нежилых помещений  в здании ТРЦ «Сибирский Молл», согласно Аналитическому отчету Отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС,  составляет 100%, следовательно, на данное «вертикальное» соглашение распространяется запрет, установленный частью 4 статьи 11 Закона о конкуренции и такое соглашения  является недопустимым  в смысле статьи 12 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка №220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться, методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (пункт 4.5 Порядка №220).

Как следует из Аналитического отчета при исследовании товарного рынка для определения его географических границ использовался метод «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка проведения анализа, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

В данном случае, определение антимонопольным органом  географических границ товарного рынка по оказанию услуг  по передаче во временное  возмездное владение и пользование нежилых помещений, не противоречит пунктам 4.2,4.3, 4.5, 46. Порядка №220, поскольку  сферой обращения по договору аренды  является услуга по передаче во временное пользование (владение) нежилых помещений, так ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» выступая арендатором, приобретает товар (помещения в ТРЦ «Сибирский Молл», собственником которых является ООО «Торговый квартал-Новосибирск»), а ООО «Торговый квартал-Новосибирск», выступая арендодателем, предоставляет  помещения в аренду.

При этом, необходимости  в анализе услуг, связанных с передачей внаем недвижимого имущества (субаренды) в здании ТРЦ «Сибирский Молл», на что указывает заявитель, у Новосибирского УФАС не имелось, так как сферой обращения товара являлась конкретная услуга по передаче  недвижимого имущества во временное возмездное владение (аренду).

Обстоятельств того, что ООО «Торговый квартал-Новосибирск»  является собственником помещений в ТРЦ «Сибирский Молл» и осуществляет (единственное лицо) услуги  по передаче во временное возмездное владение и пользование недвижимого имущества в здании ТРЦ «Сибирский Молл»,    ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК», не оспаривается.

С учетом изложенного, оснований для переоценки  вывода суда первой инстанции о согласованности  действий заявителя и третьего лица по заключению договора аренду с включением условий, указанных в пункте 2.4.11 договора и изменению  решения суда в указанной части, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку  пункт 2.4.11 договора аренды не соответствует критериям допустимости, установленным антимонопольным законодательством, ограничивает возможность иным хозяйствующим субъектам осуществлять деятельность по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) на территории ТРЦ «Сибирский Молл», то есть ограничивает доступ на товарный рынок, что ведет к ограничению конкуренции, следовательно, нарушает часть 4 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  отклонил доводы Управления о длящемся характере нарушения, и, исходя, из дня  совершения  нарушения фактического заключения такого соглашения (предварительного договора от 13.05.2009), которая одновременно является датой окончания действия антиконкурентного соглашения,  пришел к выводу об отсутствии у УФАС основания для возбуждения Приказом от 12.08.2013 дела №212 по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции и вынесения оспариваемого решения и выдачи Обществу предписания от 13.09.2013 в виду истечения срока давности рассмотрения дел  о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Учитывая, вменение  Обществу нарушения, выразившееся в заключении вертикального соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, поскольку другим хозяйствующим субъектам созданы препятствия к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, которое определяется как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также в устной форме (статья 4 Закона о защите конкуренции), суд первой инстанции правомерно указал  на совершение правонарушения непосредственно в день подписания сторонами предварительного договора №13/ПДА/02-03 - 13 мая 2009 года.

Ссылки Новосибирского УФАС, ООО «Торговый квартал-Новосибирск» на  длящийся характер правонарушения, на исчисление срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства с момента обнаружения антимонопольным органом запрещенного законом соглашения, были предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены, в данном случае, как правильно отметил суд первой инстанции, соглашение, указанное в пункте 2.4.11 при заключении предварительного договора аренды, в соответствии с которым заключен основной договор аренды, между заявителем и третьим лицом носит разовый характер.

Не расторжение антиконкурентного  соглашения  на момент возбуждения дела, в силу части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции под установленным запретом следует понимать запрет не только на подписание таких соглашений, но и его дальнейшее существование независимо от фактической реализации сторонами соглашения, на что ссылается УФАС, не имеют правового  значения, статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срок давности исчисляется со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, иное означало бы невозможность применения такого срока, исчисляемого со дня обнаружения независимо от дня совершения нарушения; доказательств того, что нарушение антимонопольного законодательства являлось длящимся, то есть, не прекращенным, УФАС не представлено.

Доводы УФАС о потенциальной возможности реализации такого соглашения носят предположительный  характер; кроме того, из материалов дела не усматривается намерения какой-либо из сторон  в дальнейшем исполнять (реализовать) данное соглашение.

При таких обстоятельствах Управление не имело права выносить оспариваемое решение от 13.09.2013 и выдавать предписание  за пределами предусмотренных статьей 41.1 Закона №135-ФЗ сроков давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции правильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют установленным обстоятельствам по делу, нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционные жалобы  удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

       Решение Арбитражного суда  Новосибирской области от 24 февраля 2014 года по делу №А45-21415/2013 оставить  без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

       Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.       

       Постановление  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                             Н.А.Усанина 

Судьи                                                                                            И.И. Бородулина  

                                                                                                            Н.В. Марченко