Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014 по делу n А45-21415/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

               СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело №А45-21415/2013

16 мая 2014 года

Резолютивная  часть постановления  объявлена 08 мая 2014 года.

Полный  текст  постановления  изготовлен 16 мая 2014 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей:  Бородулиной И.И., Марченко Н.В.           

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи 

при участии:

от заявителя: Алексеева Ю.В. по доверенности от  16.12.2013г. (на три года)

от заинтересованного лица:  Спицын А.К. по доверенности от  09.01.2014г. (до 31.12.2014г.)

от третьего лица:  Целицкий Д.Н. по доверенности от 1.02.2013г. (на три года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью  «Торговый квартал-Новосибирск», Общества с ограниченной ответственностью «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК», Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 24 февраля 2014 года  по делу №А45-21415/2013 (судья Попова И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью  «Торговый квартал-Новосибирск»

о признании незаконным решения и предписания от 13.09.2013г. по делу  №02-01-33-11-13

                                        У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» (далее- ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРК», заявитель) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.09.2013 и предписания от 13.09.2013 по делу №02-01-33-11-13.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица Общество с ограниченной ответственностью «Торговый  квартал - Новосибирск» (далее-ООО «Торговый квартал», третье лицо).

Решением  Арбитражного суда Новосибирской области от 24.02.2014г. заявленные требования удовлетворены, признано незаконным как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» решение Управления УФАС по Новосибирской области от 13.09.2013 по делу №02-01-33-11-13, предписание от 13.09.2013 №02-01-33-11-13.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Торговый квартал Новосибирск», Новосибирское УФАС в поданных в Седьмой арбитражный апелляционный суд апелляционных жалобах, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие  выводов суда  обстоятельствам дела, просят судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» требований.

ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» в поданной апелляционной жалобе просит изменить решение Арбитражного суда от 24.02.2014г. путем исключения из  мотивировочной части следующих выводов суда:

- Действия Общества и третьего лица по заключению договора аренды с включением условий, указанных в пункте 2.4.11 договора были правомерно расценены антимонопольным органом в качестве согласованных действий, нарушающих пункт 3 части 4 статьи 11 указанного Федерального закона, поскольку направлены на ограничение деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) в здании, что создает препятствия для развития конкуренции на рынке данной деятельности;

- Учитывая положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, суд находит правомерным довод антимонопольного органа, что договор является «вертикальным» соглашением, который не может быть признан допустимым, поскольку доля третьего лица на соответствующем товарном рынке по передаче во временное возмездное владение и пользование (аренду) нежилых помещений в здании ТРЦ «Сибирскйи Молл» составляет 100%, в то время как в силу части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов (абзацы 1,2 страницы 6).

Апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле приняты судом апелляционной инстанции к совместному рассмотрению.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2014г. судебное разбирательство, назначенное на 16.04.2014г. откладывалось, учитывая, принятие апелляционных жалоб  ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК»,  Управления Федеральной  антимонопольной службы по Новосибирской области незадолго до времени назначенного судебного заседания, необходимости представления сторонами отзывов на принятые к производству апелляционные жалобы.

После отложения в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации сформирован состав суда для рассмотрения дела (председательствующий  Усанина Н.А., судьи Бородулина И.И., Марченко Н.В.). Дело рассмотрением начато с самого начала.

Каждая из сторон в представленных отзывах поддерживает позиции, изложенные в апелляционных жалобах.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей заявителя, заинтересованного, третьего лица, исследовав материалы дела, считает, решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене или изменению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России поступило обращение ООО «Торговый квартал -Новосибирск» на действия ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения.

13 мая 2009 года между заявителем и третьим лицом заключен предварительный договор аренды нежилых помещений (далее по тексту - предварительный договор), по условиям которого стороны обязуются заключить в будущем договор аренды нежилых помещений в здании Торгового и культурно-развлекательного Центра «Сибирский Молл».

Согласно пунктам 1.1., 1.2 предварительного договора, стороны обязуются заключить в будущем договор аренды нежилого помещения, проект текста основного договора согласован сторонами на дату подписания предварительного договора и является приложением № 2 предварительного договора (л.д. 68-132).

Приложением №2 проекта текста основного долгосрочного договора аренды, пунктом 2.4.11 Договора установлено, что заявителю предоставляется эксклюзивное право на осуществление на территории здания и прилегающей к нему территории деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна), при этом третье лицо не будет осуществлять на территории здания и прилагающей к нему территории указанную деятельность, а также допускать ее осуществление на территории здания иными пользователями, арендаторами помещений в здании, иными третьими лицами. Арендодатель обязан предпринять все возможные усилия для недопущения реализации попкорна в здании, и на прилегающей к зданию территории (земельном участке, на котором расположено здание), для чего обязуется включить в условия договоров, заключаемых в отношении здания, предоставляющих возможность пользования всем зданием либо его частью, положение о невозможности реализации попкорна на территории здания и прилегающем к зданию земельном участке, за исключением операторов розничной торговли продуктами питания, торгующими зерном кукурузы (сырым попкорном) в фабричной упаковке».

За несоблюдение арендодателем данного пункта договора, пунктом 8.7 предусмотрена его ответственность в виде уплаты штрафной неустойки в размере 500 (пятьсот) условных единиц (1 у.е. = I доллару США) за каждый факт нарушения в течение рабочего дня, выражающегося в реализации арендодателем либо иными лицами на территории здания и/или прилегающего к нему земельного участка воздушной кукурузы (попкорна) в период срока аренды помещений, арендатором на основании договора аренды.

10.02.2010 между ООО «Торговый квартал - Новосибирск» и ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» подписан Основной долгосрочный договор аренды от №ОДДА/02-03.

Из  преамбулы настоящего договора следует, что основной долгосрочный договор аренды №ОДДА/02-03 заключен во исполнение ранее заключенного сторонами предварительного договора от 13.05.2009г. и соответствует в части условий пунктов 2.4.11, 8.7 приложению №2 к предварительному договору.

В Правилах посещения кинотеатра «КИНО СИТИ» содержится запрет для посетителей кинотеатра заходить на территорию кинотеатра с напитками и продуктами питания (за исключением продуктов питания и напитков, приобретенных в баре кинотеатра) (п. 8.1. Правил), а также запрет заходить в залы кинотеатра с пищевыми продуктами без упаковки (за исключением попкорна, мороженого в пластиковых стаканчиках, чипсов, приобретенных в баре кинотеатр) и с напитками в стеклянной таре (п.8.2. Правил).

Заявителем в адрес третьего лица направлено письмо от 13.04.2013 с требованием исполнить условия пункта 2.4.11 договора аренды.

В порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции антимонопольный орган приказом №212 от 12.08.2013 возбудил дело №02-01-33-11-13 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», создало комиссию по рассмотрению дела.

По результатам рассмотрения дела решением от 13.09.2013 (оглашено 02.09.2013, изготовлено в полном объеме 13.09.2013) заявитель признан нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ в связи с заключением соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, в частности соглашение о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 2.4.11 договора аренды от 10.02.2010 г.) и выдано предписание от 13.09.2013 № 02-01-33-11-13, об устранении заявителем и третьим лицом в срок до 17.10.2013г. нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и в этих целях в срок до 17.10.2013 исключить пункт 2.4.11 из текста договора аренды №ОДДА/02-03.

Об исполнении выданного предписания Управление обязало сообщить в срок до 21.10.2013.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ООО «КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК» требования и признавая незаконными решение и предписание Новосибирского УФАС от 13.09.2013г. по делу №02-01-33-11-13, суд первой инстанции пришел к выводу об истечении предусмотренного статьей 41.1 Закона №135-ФЗ срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклонив доводы заинтересованного лица о длящемся характере правонарушения;  также квалифицировал действия заявителя и третьего лица по заключению договора аренды с включением условий, указанных в пункте 2.4.11 договора в качестве согласованных,  нарушающих пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку направлены на ограничение деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) в здании, что создает препятствия для развития конкуренции на рынке данной деятельности.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Из содержания статьи  4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; «вертикальным» соглашением - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Согласно части 1 статьи  8 Закона о защите конкуренции, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

В статье 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18); «вертикальное» соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19).

При этом, заключение такого соглашения должно приводить к ограничению конкуренции, в том числе в виде: сокращения числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном